德中宪法比较研究.docVIP

　　德中宪法比较研究 宪法是西方法学说的结果，西方自然法学说以卢梭、洛克为代表，被以为是宗教改革的副产品，宗教改革波及各个领域，在方面的表现即是自然法学说，其代表即是宪法及其法律思想。今天我想讲述的主要是二战前后宪法思想的变迁，并将之与比较。中国以前就是缺乏比较，由于以前总有泱泱大国的思想，以为我们最强，但俗话说“他山之石，可以攻玉”。因此，我想通过鉴戒德国来说明我们应如何。　　一、战前主流性宪法思想　　1919年的《魏玛宪法》在世界宪法史上占有很重要的地位，由于近代宪法起源于英国的光荣革命，发展至1919年，宪法已经过近代宪法发展为宪法。但《魏玛宪法》本身却是失败教训的一个集合体。　　（一）德国一般的状况　　一国所处的人文环境对其思想形成有很重要的，对于德国而言，当时主要有两个思潮：第一是社会主义思潮，这在德国历来是重要的思潮；第二是德意志民族同一意识的影响。这两种思潮都是在19世纪就已经形成了。我们主要来谈一下第二种思潮。德意志同一是在普鲁士的刺刀之下完成的，其同一形成了日尔曼民族优越的民族感，然而就是这样一个国家在二战中却失往了很多土地，德国人对此至今仍耿耿于怀。德国同一之后本来要制定同一宪法，但至今仍未成型，其只是制定了基本法，其原因即在于德国仍希看将原来的土地收回（这是一个不便明说的原因），另外，基本法已经成为现行宪法，假如修改则有很多不便。德国一战失败后宣传说是受人陷害，很多学者以为很多德国人在同一之中及同一之后都表现出极大的爱国主义情绪，在这种情况下，德国人民从整体上丧失了判定正义与非正义的能力，这是希特勒得以上台的原因之一。马克思以为，民族国家是资本主义得以发展的条件，因此，二战中很多人都顺从于希特勒的政策和指令。　　霍布斯说：“无政府比独裁还可怕”，所以人民需要有安定的环境，但德国人在独裁的环境下生活久了，自治的愿看不强，同时《魏玛宪法》又将统治权力交给德国人民，则人民必须做出选择，而最方便的就是独裁，于是德国社会又回到了从前的状况。　　（二）思想界状况　　1、文艺复兴运动从来没有直接波及德国。德国思想界缺乏有关人性、***、自由、人权、法治等方面的练习。所以文艺复兴作为一个运动就是一个过程，这个过程在于培养具有独立思考能力的人，即培养出有公***识的人而不是奴仆，是使人民首先熟悉到自己作为一个人的存在。而德国未经过文艺复兴，因而未能成为一个公民社会。中国也未经过文艺复兴，但经历了五四运动，这实在是一次思想解放运动，人的个性得到了很大解放，但当时人民的主要任务不是使个人获得自由，而是让这个国家复兴强大起来。因而人民选择了独裁。　　2、德国未经过自由资本主义发展，没有资本主义与封建主义长期对立的情况，德国君主是在资本主义已经成趋势时才主动往发展资本主义的，所以资本主义的契约自由、等价交换只能成为领域的原则，但从未成为社会的价值体系。资本主义区别于封建经济的最大特点是大众化生产，这种生产使全国生存的机会把握在人民手中，自然而然人民也就逐渐成为上的主人。德国未经自由资本主义的洗礼，而是由君主改革，则这就会导致君主独裁存在的公道性。中国也无资本主义成长过程，自由***意识也不强，只是改革开放开始实行市场经济，则契约自由、等价交换成为原则，人民也就会成为国家的主人。　　3、德国的法是在自然主义浪潮衰落而实证主义兴起的情况下出现的，德国法哲学很多都是唯心主义、超经验主义的。实证主义法学以为任何法律关系都是具体的，尽对正义的观念是不现实的，真正法律就是对社会实际生活的调整，自然权利在实证眼前破产了，法律的工具学盛行，法律的价值学却不足，也就是说自然正义这种观念在德国没有建立起来，实证主义法学忽视了法的道德基础，未对外在的强权正当性提出怀疑。　　4、德国社会主义思想的缺点在于缺乏对于个人自由的认同。社会主义在德国有强大的认同者，固然其遭到过很多打击。社会***党是马克思主义的政党，而不是列宁主义的政党。90年代苏联解体后，社会***党公然放弃将马克思主义作为思想指导，但实际上并未放弃，所以我们以为其是修正的社会主义。　　《魏玛宪法》被以为是现代宪法是由于其建立了财产福利制度，由于这种制度要求政府积极的保护公民的权利，公民也可以主动要求国家履行义务，这是现代宪法的一个特征。但这些思想缺乏夸大个人主义，所以当独裁攻击社会主义运动时，社会主义无法提供思想反击，也不能从人民那里得到一种支持，因而这种缺乏个人自由的思想在实践中与反对个人自由的法西斯主义没有如何区别。有人说，假如社会主义缺乏个人自由，则就不能说比资本主义进步，而是一种封建主义的复回。从这个意义上，德国就缺乏这一点。　　（三）尼采的思想　　反对顺民，以为一个尽大多数还是顺民，只有极少数人能成为超人，他们具有洞察力，勇于承受艰难困苦。尼采以为大众只是顺从于传统的顺民，只有个