异化与回归：近代中国判例发展演变的轨迹.pdfVIP

异化与回归：近代中国判例发展演变的轨迹 * 李 相 森 内容摘要：近代中国判例制度经历了清末的初创、北洋政府时期的发展以及国民政府时期的成熟三个 阶段。清末法律初步确立了大理院及高等审判厅以发布判例方式统一法律解释的判例制度。北洋政府时期， 大理院垄断了判例创制权，编纂判例要旨；判例承担起规范创制功能，获得了形同法律的效力，异化为立法， 其法律解释功能反而被遮蔽。至国民政府时期，判例制度更加完备，在事实上发挥着统一法律解释的功能， 渐趋回归大陆法系判例制度的本来形态。近代判例制度异化与回归的历程启示我们：准确定位判例制度的 功能、处理好判例与法律解释的关系是完善案例指导制度的关键。 关键词：判例；案例指导制度；统一解释法令；最高法院；大理院 ( ) 中图分类号：D926 文献标识码201601-0054： -11 近代判例制度是我国判例制度发展史上的重要一环，是中国现代意义上判例制度构建的初步尝 试。学界对此已有所关注，并展开了较为深入的研究。其中，既有对近代以来各时段如北洋政府时期、 国民政府时期判例制度的研究，也有以整个近代判例制度为对象的研究。学界有关北洋政府大理院判 例制度的研究已较为成熟，对大理院判例制度的产生原因、特点、功能、历史地位等问题进行了集中探 ① ② 讨。 而有关国民政府时期判例制度的研究则比较薄弱，成果相对较少。 将近代判例制度作为整体进 行研究的代表性成果是乔丛启的《中国近代司法判例制度》及武乾的《中国近代判例制度及其特征》。 *南京大学法学院博士研究生。 本文为江苏省2014年度普通高校研究生科研创新计划项目“民国判例制度与我国当下案例指导制度比较研究”（项目编号： 京国民政府时期司法判例制度研究”［项目编号：cls（2014）D012］的阶段性成果。 ①乔丛启在《北洋政府大理院及其判例》一文中论述了大理院判例的产生原因、特点、作用以及历史地位。参见乔丛启：《北洋政 府大理院及其判例》，载《中外法学》1990年第6期。我国台湾地区学者黄源盛的《民初大理院司法档案的典藏整理与研究》一文分析了 大理院判决例的风格、在法学方法上的运用及历史意义。参见黄源盛：《民初大理院司法档案的典藏整理与研究》，载《政大法学评论》 1998年第59期。黄氏的另一篇论文《民初大理院（1912—1928）》则探讨了大理院民事判例的性质、功能。参见黄源盛：《民初大理院 （1912—1928）》，载《政大法学评论》1998年第60期。张道强的《大理院判例、解释例——民国初期的司法机关“立法”》一文对民初大理 院判例产生的历史背景、历史必然、运作方式及特征，以及大理院判例的立法功能进行了论述。参见张道强：《大理院判例、解释例—— 民国初期的司法机关“立法”》，载《三峡大学学报（人文社会科学版）》2006年第28卷专辑。 ②张道强的《民国判例：功能、必要性与特点——以南京政府刑事特别法判例为例》一文专以国民政府时期判例制度为研究对象， 分析了国民政府时期判例的法律功能类型、存在的必要性以及与普通法系判例相比较下的特点。参见张道强：《民国判例：功能、必要 性与特点——以南京政府刑事特别法判例为例》，载《法学杂志》2014年第9期。 ·54· 异化与回归：近代中国判例制度演变的轨迹 前文将近代判例制度划分为北洋政府（1912—1927年）大理院时期的初创和形成、国民政府（1928— 1949年）最高法院时期的确立和完善两个阶段，论述了民国判例制度产生和发展的原因、沿革、作用及 历史地位等三个方面的问题。①后文则论述了近代中国判例制度在体裁、汇编体例、适用方式和效力等 微观方面的特征。② 但是现有研究基本上是静态的制度剖析，而对近代以来判例制度初创、发展、成熟的进程以及制度 内容从异化到回归的动态变化关注不够。并且，研究对象局限于民国判例制度，即使是以近代判例制度 为研究对象的两篇论文也仅是对北洋政府时期及国民政府时期判例制度的探讨，而对清末法律确立的 判例制度有所忽视。另外，对近代判例制