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论持有的法律性质 　　 一、持有的概念与构成 　　 (一) 持有的概念 　　 持有是整个持有型犯罪中的核心概念,在目前学术界对持有概念进行了许多的定义,集中起来可以分为两大观点:一是事实状态、关系型持有概念。持这种观点的定义主要有:对特定物的占有、收藏、控制、保管等方式,但是并不要求行为人将特定物品随身携带,处于行为人眼能看到、手能摸到的状态下,也不要求行为人将特定物品置于自己的住所。一是行为型持有概念。持这种观点的学者认为持有是一种控制和支配行为,并不是单指行为人携带,也不是单指行为人将持有物藏于家中或办公地点,而是指行为人对持有物的控制力、支配力。 　　 (二) 持有的构成 　　 持有的构成是指持有的组成因素。目前涉及持有的构成因素是指持有是否需要有认识因素、时间因素和空间因素。 　　 1.持有的意识因素 　　 持有行为是行为人与物之间的控制与被控制。在这个控制与被控制中是否需要行为人的意识因素在中国刑法学界有两种主张:客观说和统一说。客观说认为持有乃对物的事实上的支配关系,为纯粹的空间关系,不以意思为必要;统一说则坚持持有为主客观的统一,在客观说的基础上,要求行为人主观上对特定物品有所认识,根据持有行为的定义,持有行为是指行为人实施的违反刑法法规范排他性控制或者支配法律法规禁止控制或者支配的物品的行为。 　　 2.持有中的时间因素 　　 为了对持有进行研究,我们不妨把持有分为广义的持有与狭义的持有。广义的持有是指包含主客观方面的行为,一旦符合犯罪构成要件即构成犯罪。狭义的持有仅指客观的行为即身体的动静,对持有物品的占有、携带或藏匿等。有的论者认为持有在时间上有一定的延续性,即在实践上行为人自取得特定物品的支配控制力到丧失这种能力之间有一段时间间隔,即行为人在一定时间内相对稳定地保持着这种支配控制力。①至于狭义的持有中,笔者认为不需要时间因素,不论携带、占有或者私藏的时间长短,在客观上都表现为持有。 　　 3.持有中的空间因素 　　 狭义的持有表现为行为人在客观上对持有物品的控制和支配这一事实,因此狭义的持有更多地表现为要有空间上的紧密性,否则无法体现这一控制和支配的事实性特征。广义的持有一般也因狭义的持有的成立而成立。但是,持有并不是单指行为人携带、时刻握有。只要行为人与持有物品在法律上能形成控制支配关系,这种持有行为就成立。因此广义的持有不需要有空间上的紧密性。 　　 二、持有法律性质之争论 　　 迄今为止,持有型犯罪争论的核心是持有型犯罪中持有法律性质的归属。持有的法律性质是指持有型犯罪中持有是作为、不作为还是第三行为方式抑或是一种法律禁止的状态。有法律性质的最终归属关系刑法理论的发展与更新。 　　 1.持有范畴之争 　　 持有是行为还是状态存在三种对立的观点。第一种观点是行为说,这是目前的通说。有的学者明确论证“刑法上的持有是一种行为,而不是一种状态”。②第二种观点是状态说,支持这种观点的是少数,这种观点认为“持有是行为人违反法律的规定,擅自对国家规定的特有物品的非法支配,控制的事实或状态”。③第三种观点是状态行为说,这种观点是折衷说。它认为持有是人与特定物品之间的一种存在关系状态,同时亦是行为,持有状态的存在反映了人对物的控制,这种控制本身就是人主体性的表现。④ 　　 2.持有层次之争 　　 基于作为、不作为与持有三者之间的不同点,学者们在持有法律性质上产生了分野,并形成四种不同的观点: 　　 第一种观点是第三行为方式说,即独立说。该说认为持有是“与作为和不作为并列的一种犯罪行为形式”。⑤第二种观点是作为说。支持这种观点的学者论证的基本逻辑是:第一,持有型犯罪的持有行为违反的是禁止性规范。第二,持有型犯罪不存在法律规定行为人应当履行特定作为义务。第三,构成作为的另一个要素是行为有积极的身体外部动作。第三种观点是不作为说。这种主张基本上是依据不作为的特征而构筑的逻辑论证。不作为是行为人负有法律规定的特定行为义务并且能履行这种义务但是不履行,即行为人应为能为而不为。依此不作为定义和特征,持有是不作为。第四种观点是择一说。即持有行为可视不同情况而归属为作为与不作为。这种主张又可以分为两种观点,即基本的择一说和修正的择一说。前者认为“如果行为人是利用犯罪手段来占有管制物品的,行为人取得之后的持有状态实质是其犯罪行为的继续,是一种违反法律的积极主动的占有,当属于作为形式的犯罪;如果行为人是用非犯罪手段来占有管制物品的,这种持有则属于不作为的形式,即法律要求行为人在取得管制物品后,有交出的义务,行为人消极地不去做显然是不作为的犯罪。所以持有型犯罪的犯罪形式,不是独立于作为与不作为之外的第三行为方式,而可是作为或不作为。”⑥后者认为,持有在通常情况下是不作为,只有在行为人知道是违禁物品而获取