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规范自由裁量　杜绝弹性执法 　　【摘要】行政自由裁量权是现代行政权利的核心,是真正和实质性的行政权力,本文从行政自由裁量的概念入手,着重论述行政自由裁量的种类、存在的必要性、自由裁量权的滥用以及从行政立法、制度建设、队伍建设等方面有效控制行政自由裁量权。 　　【关键词】行政;自由裁量权;规范;滥用;控制 　　 　　前言 　　行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,是行政主体基于行政目的,就职权范围内的事项, 在法律、法规的范围和幅度内做出具体行政行为的自行决定权,即对行为范围、方式、种类、时限等的选择权。 　　自由裁量权无论是对于行政机关还是对于社会而言,都犹如一把双刃剑,行政自由裁量权是行政管理能动性实现所必需的,但这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。为实现依法行政,防止行政自由裁量权的滥用,必须对行政自由裁量权进行一定的控制。所以,探讨如何规范行政自由裁量权,防止自由裁量权的滥用具有现实意义。 　　 　　一、行政自由裁量权的概述 　　 　　行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内,依据法定职权和法定条件,在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心,是一种真正的和实质的行政权力。如何合法、合理地行使自由裁量权,对公平公正执法、进行人性化管理,构建和谐社会的法制目标,显示出极大的现实性和必要性。合理行使行政自由裁量权,是提高行政执法质量,树立行政机关执法形象的需要,也是依法行政的关键。 　　 　　二、文化市场行政自由裁量权的种类 　　 　　文化行政自由裁量权归纳起来表现在以下五个方面: 　　1、在行政处罚幅度内的自由裁量权:即行政机关在对行政管理相对人做出行政处罚时,可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。也就是说,文化行政部门在处理时,既可以在“警告、罚款、停业整顿及吊销《网络文化经营许可证》”四种之间自由选择一种,也可以就停业整顿或罚款选择天数和数额。 　　2、选择行为方式的自由裁量权:即行政机关在选择具体行政行为的方式上,有自由裁量权的权力,它包括作为与不作为。例如,国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条规定“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定,有下列行为之一的,由文化行政部门给予警告,可以并处15000元以下的罚款”。“可以”的语义包涵了允许文化行政部门作为或不作为。 　　3、作出具体行政行为时限的自由裁量权:有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限,这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。例如,执法人员对违规网吧进行行政处罚,《互联网上网服务营业场所管理条例》中没有明确办案时间的要求,这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地,存在着办案时限的自由裁量权。 　　4、对事实性质认定的自由裁量权:即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如,《互联网上网服务营业场所管理条例》规定“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所”。在对“接纳”的理解上,有的认为网吧接纳未成年人;也有的认为是网吧主观上存在故意。由于缺乏明确的说法与解释,造成事实性质认定中有自由裁量权。 　　5、对情节轻重认定的自由裁量权:在不少文化行政法律、法规、规章中都有“情节较轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的词,又没有规定认定情节轻重的法定条件,这样行政机关对情节轻重有自由裁量权。例如,文化部《美术品经营管理办法》第十八条规定“违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上文化行政部门责令改正,并视其情节轻重予以警告,或者并处2000元以上10000元以下罚款;”也说是说,文化行政部门在处理时,可以根据情节轻重自由裁量,情节轻者警告,重者罚款。 　　6、决定是否执行的自由裁量权:即对具体执行力的行政决定,法律、法规大都规定有行政机关决定是否执行。例如,《中华人民共和国行政处罚法》第51条规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(1)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(2)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(3)申请人民法院强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。 　　 　　三、行政执法中自由裁量权存在的必要性 　　 　　1、随着现代社会经济和科技的发展,文化的发展摆在了更加突出的地位,文化市场繁荣发展,文化行政部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大,切实需要相应的自由裁量权,从而与日新月异的现实相适应。 　　2、效率是行政的生命。赋予文化行政执法部门以自由裁量的权力,能使其审时度势地及时处