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提单并入条款的准据法与航次期租合同(发布于2008-9-4) 任建风律师网-海商国贸 提单并入条款的准据法与航次期租合同 作者：黄永申 ????? 对航次租船合同中的仲裁条款能否并入提单，我国法学界多有讨论，最高法院也曾有过司法解释，总的原则是持肯定态度，但需满足一定的条件。但在实践中，我们经常会遇这样两个问题，一个是确定提单并入条款效力的准据法是什么，另一个是航次期租合同中的仲裁条款能否并入提单。我在审判中就曾遇到过这样的问题。 ???? 我国某粮食集团从巴西进口六万余吨大豆。货到青岛港后，该公司持承运人签发的提单到码头提货，承运人开舱后，该收货人发现大豆大量发生霉变。于是申请海事法院扣押该船舶。承运人提供担保后，该收货人向海事法院提起诉讼，要求承运人赔偿损失。承运人对我国海事法院的管辖权提出异议。承运人认为，1、收货人持有的提单为康金格式提单，根据提单背面条款规定，本提单并入租约的所有条款，包括仲裁条款。而根据租约的规定，承运人与收货方之间的任何纠纷均由伦敦仲裁并适用英国法律。2、中国司法普遍承认提单并入条款的法律效力；尽管本案并入的是航次期船合同而不是航次运输合同，但中国法律并未禁止提单并入期租合同条款，因此，双方当事人可以自由并入。3、确认提单并入条款效力的准据法是合同准据法及仲裁地国家的法律。据此承运人认为，根据该提单的并入条款，收货人应当到伦敦申请仲裁，中国法院没有管辖权。[1] ???? 承运人的抗辩是否有道理，海事法院有没有管辖权，笔者认为，关键要看航次期租合同合同中的仲裁条款能否并入提单。而要解决这个问题，应当首先要解决并入的准据法到底是什么？ ?????????????????????????? 一、提单并入条款的准据法 ??? 《中华人民共和国民事诉讼法》第257条规定，在涉外案件中，当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议，提交仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。《中华人民共和国仲裁法》也有类似的规定。但是，现在的问题不是有仲裁协议怎么办，而是当事双方是否存在仲裁协议，即能不能根据提单的并入条款，将航次期租合同中的仲裁条款“引入”到提单中？显然上述法律规定并不能解决这个问题。 ????? 承运人认为，租约并入问题应当根据合同约定的法律或仲裁地的法律解决。笔者认为，通常说来，提单中的并入条款是提单的条款之一，如果提单中含有法律适用条款，当然应当适用提单约定的法律。但是，如果提单“并入条款”并入的不仅是收货人的权利义务条款，而且还包括租约中的仲裁条款，那么，能否都适用提单约定的准据法则值得研究。 ????? 笔者认为，即使判断提单并入条款的效力可以适用提单约定的准据法，但是，在判断能否并入租约的仲裁条款时，则应当适用受理案件的法院地法或仲裁地法。第一，仲裁条款的准据法与合同中的权利义务条款的准据法并不相同。仲裁条款是解决争议的条款，其本身具有独立性。[2]这种独立性也就决定了合同的准据法并不必然适用于仲裁条款。[3]第二，提单并入条款的本身虽不是仲裁条款，但它是“引入”仲裁条款的重要渠道，对提单是否存在仲裁条款、当事人是否有权诉讼、法院是否具有管辖权起着决定性的作用。而诉权的确定和法院管辖权的有无，只能依据受理案件的法院地法，而不能依据外国法（即合同准据法）。我国的民诉法和仲裁法之所以规定“当事双方有协议仲裁的，不得起诉”，其道理也在于此。第三，从海事司法实践来看，租约中的仲裁条款能否并入提单，一般都是依据法院地法判断，笔者还没有发现依据外国法（合同约定的准据法）的判例。即使在英国，一百年来法院审理的几乎所有这类案件，也从未适用过外国法，其适用的都是英国法（即法院地法）。[4] ??? 承运人提出，判断提单“并入条款”效力的法律为租船合同当事人选择的法律或仲裁地的法律。其理由也不能成立。这是因为，在租船合同是否并入提单的问题尚未解决之前，该合同选择的法律或仲裁地的法律不可能作为解决该问题的准据法。 ??????????????????????? ????????????????????????? 二、定期租船合同条款并入提单问题 ???? 含有并入条款的提单一般都规定，租船合同中的所有条件、条款权利和除外事项，包括仲裁条款都并入本提单。因此，讨论定期租船合同的仲裁条款能否并入提单，应首先解决定期租船合同的“所有条款”能否并入提单问题。 ???? 根据中国《海商法》第95条规定，“提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同条款。”根据该规定，中国法律认可航次租船合同条款并入提单的效力。但对定期租船合同的条款是否可以并入提单，中国的《海商法》和其他有关法律确实没有明确规定。我认为，法律没有禁止，不一定就是允许，定期租船合同的条款不能并入提单。 ???? 首先，提单所证明的合同与定期租船