房地产营销之房地产包销的操作模式.docVIP

一、包销的操作模式 目前实践中的商品房包销行为的一般做法是：出卖人（多为开发商）与包销人签订商品房包销合同，约定在包销期内，出卖人将一定数量的（已建成的或未建成的）商品房，在确定包销基价的前提下，交由包销人以出卖人的名义与买受人签订商品房买卖合同，包销期限届满，包销人与出卖人根据实际销售情况结算包销佣金，并由包销人以约定的包销基价买入未出售的剩余商品房的行为。其主要操作环节是： 　　 1、开发商授权包销人全权销售一定范围的商品房； 　　 2、双方确定商品房包销基价； 　　 3、不论商品房是否能够售出，包销商必须定期向开发商支付确定额度的商品房价款； 　　（或者是：根据已完成销售的情况，包销人定期按照包销基价向出卖人支付已完成销售的包销款项） 　　 4、商品房销售后，超过包销基价部分为包销商的经营收入； 　　 5、如果低于底价售出，其不足底价部分，由包销商向开发商补偿； 　　 6、包销期限届满，由包销人按照包销基价购入全部未售出的商品房。 三、包销过程中应该注意的几个问题 （一）、包销人主体资格的法律效力问题 先来看一个案例。 1994年 3月，香港房地产商人黄某与上海市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓 32套外销房和 12个露天车位，开发公司以售价 72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元 782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价 50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了 50％包销款共计美元 391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房 “按揭 ”还是现房 “按揭 ”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提起诉讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币 3375.6万元。法院最后判定，双方签订的包销协议书是双方真实意思表示，合法有效，开发商应返还已付的包销款并赔偿损失。 以上判决是符合我国合同法的基本原则立场的。在国家法律、行政法规对包销没有规定尤其是没有禁止性的规定下，以包销人不具备房地产经营资格为理由认定包销合同无效是不恰当的。对包销人的法律主体资格，最高人民法院在《解释》中没有规定，恰恰是默认了个人是可以作为包销人主体资格的。有学者认为，根据建设部的《城市房地产中介服务管理规定》第 10条和第 8条规定，包销人必须符合法定条件，个人作为包销人，合同应属无效。我们认为这种观点是错误的。因为商品房包销与商品房中介、商品房经纪是不同的法律概念。《城市房地产管理法》第 56条： “房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等 ”。《城市房地产中介服务管理规定》第 2条规定： “本规定所称房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。 ”《经纪人管理办法》第 2条规定： “本办法所称经纪人，是指依照本办法的规定，在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的公民、法人和其他经济组织。 ”以上法律概念规定均未包括商品房包销行为。因此，用商品房中介、经纪的规定来规范商品房包销行为是不恰当的。 其次，根据《合同法》第 52条及相关司法解释，只有违反法律、行政法规强制性规定的才可以判定合同无效。而《城市房地产中介服务管理规定》和《经纪人管理办法》都是部门规章，法律效力显然达不到使合同无效的层面。 （二）、包销人的售房宣传广告虚假引起纠纷，开发商是否应承担连带责任的问题 一般地说，按照开发商与包销人的包销合同约定，包销的广告宣传由包销人负责并承担相关费用，开发商只需向包销人提供包销人才品房的基本资料即可。但如果包销人在对外广告宣传中，弄虚作假，买受人因相信虚假广告内容而签订合同从而引起索赔纠纷，包销人应当承担责任毫无疑问，开发商也应承担责任。原因有二：其一，包销人是以开发商的名义对外实施广告宣传的，对于买受人来说，开发商才是当事人；其二，开发商有义务对包销人的售楼广告的内容进行审查和监督，这种义务是基于双方的包销合同之约定，也是义不容辞的法律义务和社会责任。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，买受人应当将开发商和包销人列为共同被告，包销人因制作虚假广告，应承担直接赔偿责任；开发商因疏于对售楼广告的审查与监督义务，应承担连带赔偿责任。 因此，开发商应在包销合同中详细规定双方的权利和义务，应要求包销商在包销过程中的宣传、广告等有关资料必须得到开发商的认可，或者明确约定因包销商的不实宣传与承诺等行为造成开发商的损失，应由包销商负责赔偿。建议开发商委派律师参与包销行为的设定，以实践的角度提高包销合同的签约质量，以克服包销过程中的漏洞和缺陷，避免事后纠纷。 （三）、包销人不按包销合同约定价格销售商