思想性超越和制度性失衡.docVIP

思想性超越与制度性失衡 ——对《行政复议法实施条例》首创行政复议和解与调解制度的一个评析 解与调解制度最大的问题就是缺乏细致、系统和可操作的“排除条款”：复议和解制度只是笼统地规定了公益原则，但对于公共政策、信息公开等价值没有考虑，同时也没有给出公益原则的二级标准；复议调解制度对于“排除条款”则一字未提。 ??? 这种比较的结果确实让笔者对中国行政立法的水平有所保留。美国的《行政争议解决发》（ADRA）是国会指定的一级法律，属于原则和框架性的法律，尚且对于ADR程序的有效性边界做出了符合美国行政经验与基本价值判断的“排除条款”，以限制该制度可能产生的“负外部性”。这是立法理性与立法技术结合的结果。由于美国立法技术的成熟，行政机关在行使自由裁量权便受到较强的原则性约束，行政恣意的可能性便大大降低。而《行政复议法实施条例》属于作为一级立法的《行政复议法》的细则性立法，尽管属于通过法规的制度创新，但《实施条例》本身的性质要求条例具有原则上的严谨性和规则上的可操作性。“排除条款”的缺失成为一个凸显中国行政立法技术缺陷的适例。当然，任何立法都是权力活动实际经验的制度化，立法的疏漏在表面上反映的是立法者的立法技术问题，在实质上反映的是中国现代行政的经验缺乏问题。 ??? 不过，这种制度安排的重大缺陷固然有中国行政法及现代行政实践历史较短、经验不足的原因，但与在价值判断上对于行政效率的片面追求不无联系。中国的行政带有明显的“重管理，轻规则”的传统，管理方便（单纯效率追求）而非规则积累在中国行政的历史上占据主导。而“排除条款”需要行政对于公共利益与公共政策的问题不仅在观念上有所意识，同时还必须在具体行政过程中积累和提炼规则乃至原则。显然，中国行政的规则提炼是非常欠缺的。另外，“和谐社会”的政治理念在行政过程的强势渗透，也可能导致行政立法者在立法时过分偏重纠纷的快速解决，而对于公共利益和公共政策问题缺乏审慎的思考。“把XX和谐掉”有可能成为行政立法者和执法者内心的真实诉求。对“和谐”的片面理解与可能的误用在很大程度上将强化传统行政的管理方便与效率追求的价值片面性。因此，“排除条款”的缺失就不仅关乎行政经验的缺乏问题，还关乎对政治理念的接受性缺陷。 ??? 这是一个重要的立法疏漏，我们应该借此契机加强研究，结合我们国家行政权功能的一般性与特殊性，在借鉴国外立法并认真提炼总结中国已有行政经验的基础上设定具有可操作性的“排除条款”。缺失这一制度性的“安全阀”，实践中肯定会出现很多混乱和问题。 ? 2、复议和解与调解制度的程序结果：性质、效力及其可诉性 ??? 新条例选择性地接受了ADR程序中的和解和调解两种程序制度。从程序制度的体系性角度来说，程序结果的输出形式及其效力是至关只要的问题，因为这直接关系到整个程序制度的有效性。但新条例恰恰反映出程序制度建构的体系性欠缺。 （1）复议和解制度与复议和解协议书 ??? 就复议和解制度而言，其结果形式是复议和解协议书，性质上既非普通的民事合同，也不是行政契约，属于行政机关与相对人之间的一种特殊协议。这一协议书由行政复议当事人自行达成，复议机关设置最后审查程序，并以公益原则为基本审查原则。按照复议程序的一般原理，复议机关准许当事人和解的，形式上需要复议申请人撤回复议申请。按照新条例关于复议撤回制度的规定，申请人不得以同一事实或理由再次提起复议申请。但这只是复议程序的一种终结方式，并不剥夺相对人的行政诉权，相对人反悔的可以直接向人民法院起诉。行政机关对和解协议反悔的是否可以起诉呢？根据相对人利益保护原则，以及行政争议中行政机关无诉权的规则，应排除行政机关的行政诉权。[14]简言之，和解协议经复议机关准许后对被申请复议的行政机关产生法律拘束力，但不具有强制执行力——行政机关不履行的，当事人只能选择起诉；当事人不履行的，行政机关可依据和解协议重新作出具体行政行为，和解协议可以作为该次行政行为的证据被法院采纳。但有一点值得注意，对于强制性复议前置的行政争议，制度完善需考虑：复议机关应行使释明权，明确告知该种特殊情形下选择复议和解的程序后果，以防止相对人不慎丧失行政诉权；复议机关未行使释明权的，相对人获得行政诉权。复议和解制度相对较为简单，尽管没有更加详细的具体规定，但有关问题可通过法律解释和法律推理解决，并且不易产生歧义。 （2）复议调解制度与复议调解书 ??? 真正复杂的是复议调解制度。从新条例第50条的字面来看，复议调解制度几乎是复制了我国《民事诉讼法》第八章规定的民事调解制度。奇怪的是，这种复制却缺失了不该缺失的内容，比如民事调解制度明确规定了调解协议内容不得违反法律规定，这实际上等于规定了民事调解的公益性限制原则，但真正应该强化公益保护的行政过程的调解却略去了这一限制性规定，让人费解。加之此次新条例系统性地缺失