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商标权法 第十六章 商标法律制度 第一节 商标的概念和功能 一、商标的概念 （一）概念 商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种类或类似的商品或服务相区别而使用的标记。 特征 由商标的定义可以看出，商标具有以下特征： 1.商标与商品紧密联系。 传统的商标仅限于商品，随着第三产业的发展，用以表明某个企业的服务标记也成为商标的一种，称为服务标记或服务商标。国内外一些大规模的企业开始以服务商标为号召向顾客提供高标准的服务，如旅馆、大型饭店、航空公司、旅行社、洗染点等，使服务商标与商标的性质日趋一致。部分国家（1946年美国《兰哈姆法》）在立法上将服务商标作为商标以商标法加以保护。即服务是一种广义上的商品。 我国商标法上的商标包括服务商标。 2.商标是使用在商品上的标记。 商标必须是使用在商品上的标志，否则就不是??标法所称的商标。 结合国内外判例认为，商标使用一般满足三个条件： 一是商业活动中使用； 二是连续和真实使用； 三是以该商标得以区分商品或服务来源为目的的使用。 商标使用是指将商标直接或间接地用在商品上的行为。未使用于商品的商标本质上不是商标。 作为使用商标的“商品”在理论上一般认为是应是可以批量生产、可以反复交易对象的有体物，并且是动产。 法律上商标的使用有特定的含义： 其一，商标并不一定要直接使用在商品上，使用于商品包装或广告上也“使用”。 其二，商标在向商标局申请注册时并不一定要有使用事实，注册人只须在一定期限内使用即可。 3.商标的基本功能是识别。 商标是相同或类似商品、服务项目的区别标记，这是商标最基本的标记。通过商标，消费者可以把在流通中的同类商品或服务区别开来，便于认牌购物。 （1）相同商品：又称同一种商品，是指普通名称相同，或者名称虽不同但所指对象相同的商品。 （2）类似商品：商品名称虽不同，但在原料、用途或者功能方面具有共同之处的商品。 确认类似商标的一般做法是检索《商标注册用商品与服务的国际分类表》；然后，从商品的性质、用途、原料、交易状态、消费途径等多方面进行综合分析。 判断类似商品应考虑的因素： 看这几种商品在商品分类表（商品分类是34类，服务是8类）是否属于同一类。 需要注意的是，在商品分类表上同一类，可能是类似商品，也可能不是，如钢丝与钢针 （2）看商品的原料和质量是否相同 （3）看商品的用途是否相同 Eg：葡萄酒和烧酒、蚕丝和合成纤维、电灯泡与日光灯、但钢丝与钢针、镜子与药瓶虽皆属同一类商品，但用途截然不同，当然不应看做是类似商品。 看商品销售的途径是否相同。 Eg:衬衫与裤子、自行车座与自行车锁、白酒与啤酒，但药酒与啤酒销售途径不同，不属于类似商品。 看商品是否有相同的消费者： Eg：口红与香水都可以卖给同一个人，一般看做是类似商品，而香料与香水，香料主要卖给生产者，香水主要卖给消费者。 以上几个方面为我们判断类似商品提供了主要方向。在实践中应对商品的复杂因素进行综合分析后，再作出判断，决不能简单机械地作出判断。 假冒商标之诉：1.商标是否一致；2.指向的商标是否相同或类似（除非是驰名商标）。 4.商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合、声音等标记是一种艺术创造。 法条链接： 第八条 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。————新商标法规定 （补）颜色商标：非单一颜色，而两种及以上的颜色。 我国商标法历史演进： 1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过　 根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正　 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正　 根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正 二、商标的功能 1．从商标使用者角度看： 1）商品来源的标示功能 通过商标将相同或相类似的商品或服务的提供者区分开来。 驰名商标的特殊保护，不得局限于相同或类似，而是“不相同与不相类似”，在司法实践中是被动的认定。 美国：只是在个案中具有排他性（驰名商标），且具有期限。 我国：主动认定（3年一认定）；司法实践中被动 2）市场竞争功能（首先进行广告宣传） 识别性：把商品和商标联系起来的一种功能。识别性是商标使用一段时间之后大家都熟悉它时才具有的功能，与显著性不同， 3）商誉凝聚功能 这一功能传递一种信息，使用相同商标的商品或服务，具有相同的质量。这一功能在商品制造者和