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劳动争议审判实务讲座 时间：2010年5月15日星期六 地点：中鲁大厦培训中心二楼 主讲：山东省高级法院民一庭庭长? 王永起法官 一、劳动立法及其改革 二、劳动关系的认定 （一）劳动关系与事实劳动关系 1、含义：准确界定劳动关系是依法审理劳动争议案件的前提。劳动关系与劳务关系、雇佣关系在法律本质上都是一致的，即均是以一方出卖劳动力为标的的法律关系。劳动合同是雇佣合同社会化的体现，其旨在使劳动者一方得到较多保护，使合同的平等性得以真正实现。根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者之间建立劳动关系，应当以书面形式签订劳动合同，但实践中仍存在着大量没有签订书面劳动合同的劳动用工关系，即所谓的事实劳动关系。事实劳动关系在法律属性上应当是一种口头劳动合同，只是欠缺劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件，因此，不加区别地否认口头劳动合同的效力是不妥当的。从合同法理论上来讲(劳动合同是否可以适用《合同法》加以调整，理论界和实务界存在分歧，但我们认为，《合同法》并未明文排除劳动合同，特别是合同法总则的规定对劳动合同应当具有指导意义。合同关系是一种法律关系，既可以以书面形式来体现，也可以以其他形式体现，强调合同形式的意义，主要应当体现其在证据法上的效力)，书面和口头均是劳动合同的形式，与劳动合同的效力无关，只会影响劳动合同是否成立。即使劳动合同没有采取书面的形式签订，也可以参照《合同法》第36条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定的精神，认定事实劳动关系存在，所以不能过分强调要式合同，而与客观实际相背离。尽管不具备法律规定的形式要件，事实上确实存在着劳动权利义务关系，只不过这种事实劳动关系比较容易与承包、代理、承揽等关系相混淆。 2、如何确定事实劳动关系？司法实践中，判断是否形成事实劳动关系要注意把握以下几点: （1）主体是否平等：以是否存在从属关系作为判断劳动关系的基本标准，即只要用人单位对劳动者的管理、控制、支配达到一定程度，即可认定双方形成劳动关系。实践中某些用人单位不签订劳动合同，但向劳动者发放了工作证等身份证件，或填写了登记表、报名表，并允许劳动者以单位职工名义从事本单位工作，应认定形成劳动关系。有些法院和审判人员以劳动者是否具有本地户籍、是否具有编制、是否已在其他单位就业、是否缴纳社会保险费等作为判断劳动关系的标准是不准确的。 （2）职业特点：如果身份上的从属关系较难判断，可以劳动者的工作内容是否属于单位的业务组成部分作为判断依据。此外还有一些表象特征可以判断，如用人单位存在着定期向劳动者支付工资报酬的情形;用人单位向劳动者提供基本的劳动工具或者生产资料等。为了规范当前劳动关系的秩序，促进劳动关系的和谐发展，2005年6月16日劳动部专门下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，明确用人单位未与劳动者签订劳动合同时，可参照下列凭证认定劳动关系:工资支付凭证或者记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费用的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。该规定从证据法意义上确定了劳动关系的判断标准，对人民法院的司法实践具有重要的参考价值，可以借鉴和参照。 （3）权利义务：形成劳动关系时，单位承担更多的劳动法上的社会义务与责任。 （二）双重劳动关系的认定 双重劳动关系指的是劳动者与两家用人单位之间存在形式上的或事实上的劳动关系。目前法律关于非全日制劳动者建立双重劳动关系有明确的规定，即允许形成多重非全日制劳动关系。但全日制的劳动者与一家用人单位保留劳动关系，而为另一家用人单位提供劳动，能否同样受到劳动法的保护呢？ 1、审判实务的观点：保持劳动法基本观点不变，即不承认双重劳动关系，在特定领域，有条件的承认双重劳动关系的存在。 劳动合同法第三十九条明确说明，在“对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”这两种情况下，用人单位可解除与其的劳动关系。该条立法意旨显然是在承认同时建立的劳动关系均受法律保护。如果同时建立的劳动关系对完成本单位的工作任务未造成严重影响，则劳动者同时与其他用人单位建立的劳动关系就可以合法存续，受到法律同等保护。 双重劳动关系下劳动者在解除或终止与原单位的劳动关系时，可以享受养老、医疗等社会保障，以及符合法律规定的经济补偿金支付等劳动待遇；在与同时建立劳动关系的用人单位解除或终止劳动关系的情形下，同时建立劳动关系的用人单位可不再重复向其履行原单位已经履行的劳动法律责任，否则就不符合对用人单位公平保护的立法原则，也不符合我国社会保险政策，即在原单位仍为其缴纳社会保险费的情况下，新