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　　基于我国大陆与台湾地区民事证据保全制度的比较 　　 论文 关键词：民事证据保全； 制度比较； 证据保全性质； 证据保全功能 　　论文摘要：与 台湾 地区相比，我国大陆民事证据保全制度存在很多缺陷。原因在于没有认识到民事证据保全是一种程序；没有认识到民事证据保全制度除保全证据外，还具有开示证据的功能。应扩充证据保全范围，允许口头申请，准予对驳回申请的裁定上诉，依照证据调查程序进行证据保全，并建立诉前证据保全程序中的调解协议制度。 　　 　　我国目前正在进行民事诉讼法修正准备，也有学者拟订的证据法草案出台，这些 法律 的修正或制订都将涉及到民事证据保全制度的改造。我国台湾地区的民事证据保全制度沿用南京国民政府1930年制定的民诉法中的规定，经历次修正，较好地吸收了德国、日本法的相关内容， 发展 较为成熟和完善。台湾地区的制度规定与大陆有什么不同，各自的优点和缺陷何在，不同的原因何在，研究这些问题对民事证据保全制度的改革具有借鉴意义。本文拟比较大陆和台湾地区的民事证据保全制度，就我国民事证据保全制度改革提出一些改革建议。 　　 　　一、制度比较——异同及评价 　　 　　台湾地区民事证据保全制度规定于《民事诉讼法》“证据”一节第6目共12条，可谓规制详实，为司法公正与效率提供了制度前提。我国大陆关于民事证据保全制度的规定，在《民事诉讼法》上仅有第74条一个条文；为应对司法实践的急需，从上世纪90年代末颁行《海事诉讼特别程序法》（下称海诉法）开始，到后来修正商标法、著作权法和专利法，包括最高人民法院为实施这些法律不断出台的司法解释，都有关于民事证据保全方面的规定，一定程度上完善了我国民事证据保全制度。以下就二者的相关规定作一比较。 　　 　　（一）证据保全类型 　　台湾地区民事证据保全从时间上可分为诉讼系属前和诉讼系属后两类；从程序发动上又可分为依申请和依职权发动，依申请发动的证据保全包括诉讼系属前后，依职权发动的证据保全则限于诉讼系属后；从证据保全实质要件上又可分为“证据有灭失或碍难使用??虞”、“经他造同意”和“就确定事、物之现状有法律上利益并有必要”三种情形。 　　我国民诉法仅于第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”1999年制定海诉法、2000年后修订著作权法、商标法和专利法以及有关的司法解释增加了诉前保全的相关内容。 　　相对于台湾，总体而言我国大陆证据保全的种类较少，不能充分发挥证据保全制度的功能。从时间上的分类看，我国民诉法上缺失诉前证据保全，最近几年，通过修订或制订部分法律及司法解释，增加了诉前证据保全。问题是这些法律和司法解释效力层次低、涵盖范围过于狭窄，仅只关涉知识产权纠纷和海事纠纷，对于其他纠纷的诉前证据保全只能委以证据保全公证，而证据保全公证又有着明显的局限性，如公证机构没有强制执行权，因而不能满足诉前证据保全的需要。①最近在公证业界有人提出要赋予公证人员调查取证权，②也可以认为是公证不适应证据保全需要的一种反映。从应对实际需要和法制统一上看，不足显见。在当前强调当事人举证责任的司法改革背景下，不良影响更为突显。 　　从证据保全启动上看，我国大陆和台湾地区基本相同。不同在于台湾依职权启动证据保全，以法院认为有必要为限。按台湾学者的解释，证据保全应尽量通过释明使当事人申请，所谓“必要”是指在证据方法有灭失或碍难使用的急迫性，法院来不及释明且如不及时保全，将来无实施保全的实益，或者法院本应采取职权探知、职权调查主义的情形。“必要”包括两种，其中前一种情形属于平衡辩论主义的手段。③我国民诉法上的规定是“人民法院也可以主动采取保全措施”，主动采取保全措施当属依职权调查收集证据。依我国民诉法第64条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《若干规定》）第15条、第16条规定，不经申请，人民法院依职权调查收集的证据为：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，（二）涉及与实体争议无关的程序事项。这两项内容均属于法院应当采取职权探知、职权调查主义的范围。两相对比可知，我国大陆依职权启动的证据保全不包括作为平衡辩论主义的手段这一情形，不能从证据保全上给证据收集能力明显处于弱势的当事人以协助，在当事人承担举证责任下，不利于实现当事人实质平等。另外，台湾学者也认为依职权启动证据保全是依职权调查证据的个别性规定，[4]在范围上受依职权调查证据的限制，但是台湾地区法律规定依职权调查证据的条件为“法院不能依当事人声明之证据而得心证，为发现真实认为必要时”，与大陆“法院应当采取职权探知、职权调查主义”的限度相比更加宽泛。 　　从证据保全实质要件上看，台湾有三种情形，而大陆仅有“证据可