浅议新三板的股权“代持”.docVIP

PAGE  PAGE 6 浅议新三板的股权“代持” 　　摘要：“股份代持”问题是新三板挂牌中常碰到的问题，全国股转系统也明确要求企业清理好股权代持问题。该问题的出现可能会损害到拟挂牌公司股权的清晰性，进而可能引起很多的利益纠葛和法律纠纷，股权代持问题的解决往往会拖慢项目进度。从新三板项目实际情况出发，概述股权代持的涵义及特征，分析新三板股权代持产生的原因，进而提出新三板股权代持的解决思路。 　　关键词：新三板 股权 代持 　　中小企业股份转让系统，俗称“新三板”，主要为创新型、创业型、成长型中小微企业提供服务的场所。越来越多的企业通过辅导、申报、挂牌进入到新三板市场中，公司业务开展、治理机制、股权结构等方方面面企业必须符合《非上市公众公司监管理办法》等法律法规的要求，在公司治理及内控等方面需要不断规范、不断提升。在“原生态”的企业打造过程中存在很多问题，股权“代持”也是其中一个较常见的现象。 　　一、股权代持的概述 　　（一）股权代持的涵义 　　股权代持，顾名思义，就是代他人持有。通常的表现形式有某公司的股东代另外一个自然人持有该公司的股权，或者某公司代其实际控制人持有另外一家公司的股权。归纳起来可分为两种类型，一类是拟挂牌公司是其中一方的代持，另一类是拟挂牌公司不是其中一方的代持。 　　（二）股权代持的特征 　　股权代持往往具有以下特征：第一，表里不一。名义股东和实际股东分别是不同的人。名义股东，登记于公司登记机关，并见诸于公司章程等公司文件当中，而实际股东则隐身其后。这层关系通过双方签订的代持协议确定，该协议也称为台下协议，一般不公开。第二，双方的独立性不强。在实务中，签股权代持协议的双方往往具有关联关系，或者虽然某种关系不在法律法规明文规定的范围内，但是实际上足以影响独立性，例如同学关系、朋友关系等。这些关系在人情社会中，发挥着特殊的作用。股权代持协议体现出明显的利益不对等，或者内容简单，只表明双方是代持关系，对其他的权利和义务未作具体细致规定，尽管利益偏颇，但“你情我愿”。第三，单边对价。代持意味着名义拥有，所以名义股东不用支付股权对价。当处于代持的状态，一方无偿“占有”另一方购买的股权，不会出现代持方支付股权款给被代持方，即代持不会出现在钱货两清的交易双方中。 　　二、新三板股权代持产生的原因 　　对于新三板股权代持产生的原因，在此认为主要包括三种。 　　首先，股权代持有掩饰的作用，满足了某些需要，比如为了规避法律法规对出资人身份的限制，或者为了规避对股权比例的限制等，代持作为直接持有的一种变通形式，其隐密性和灵活性在一定程度上使实际股东巧妙地做出适当的股权安排。例如，正新农贷的持股限制就是典型的案例，扬州市邗江区正新农村小额贷款股份有限公司代持原因是因为《关于进一步加强农村小额贷款公司监管工作的通知》（苏金融办发[2011]）中规定“最大股东及关联方的持股比例不得超过40%”。而汶河房地产及其关联方徐雷、王渠共同持有公司超过40%的股权，超过规定，故而采取了委托持股的方式。 　　其次，当企业被告知存在股权形式和实质不一致时，例如，工商登记的股东和实际出资人不一致，甚至与签订股权转让协议的股东也不一致，企业急于为这种不规范的现象找到合法的解释，甘愿披上代持的外衣，短时间内心理上更容易接受。 　　最后，最常见的就是身份不适合做股东，找身边亲密的人代持。比如欧浦钢网的夫妻间代持就是一个典型的例子，其代持原因就是因为陈秀萍在发行人2010年8月对员工进行股权激励时已取得澳门永久性居民身份，若其受让发行人股份，将使发行人的企业性质发生变更。因而，基于不改变发行人企业性质的考虑，萧铭昆和陈秀萍夫妻均同意由萧铭昆持有发行人的股份。事实上，根据相关法律规定，内资企业不能因为股东取得外籍身份而改变企业内资性质。 　　在给股权代持作出定性前，要经过谨慎的推理，既要分清代持的假象，更要防范事后被“代持”。要出于真实目的，厘清事实，基于证据链条来判断是否真代持，必须合法合规，有理有据。如果判断是股权代持，须提供资料证明为什么是股权代持，还要解释清楚为什么要股权代持。会计师、律师、券商需要审查股权代持协议、股权转让协议、股东会决议、公司章程、工商登记资料等，分析资料之间的逻辑关系是否正确，并结合企业的背景、发展战略、当时做决策的环境和条件、治理层的意图等，分析代持目的的真实性和存在的合理性。需要提醒的是，如果双方从一开始就没有想过要代持，只是在被发现股权名义所属和实际出资者不一致的情形时，事后定性为代持。事后的被“代持”，往往会出现理由牵强附会，资料容易前后矛盾，说服力差。产生形式与实质背离的原因通常是一些中小民营企业家混淆了个人行为和企业行为，个人资产和企业资产，个人法律观念淡薄，规范意识不强导