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中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善 随着现代国际商事的全球一体化，仲裁已成为一种不可或缺的维系经济发展秩序的“定海神针”。这么好的制度，为何在我国《仲裁法》已颁布五年多来，没有兴盛之象？缺乏发展的后劲？阻滞因素固然不少，但我国仲裁财产保全制度的瑕疵，是“致命”因素之一。 一、我国仲裁财产保全制度的立法规制及其瑕疵 我们知道，申请仲裁的目的，就是为了及时、有效地保护当事人的合法权益。而仲裁案件从受案、审理、裁决，再到执行这“四部曲”的流体过程，要经过一段较长的时间。这期间，不少当事人为了逃避债务，往往将其财产转移、出卖、隐匿、挥霍甚至毁损，直接导致仲裁裁决不能得到有效的执行；在这期间，有些案件双方争执的标的物可能变质、腐烂，不易存放，如不及时处理，就会造成这些物品的耗损，也使将来的裁决不能执行或者难以执行。不难推理，如果费时耗财申请仲裁的结果，只是拿到一份无法执行的仲裁裁决书的话，谁还选择仲裁这种解纷方式来维权呢？因此，如何建立健全完善的具有保障机制的仲裁财产保全制度，是世界各国仲裁立法无法回避的必须确立的制度。 （一）我国仲裁财产保全的立法规定及有权解释的检索。 1.国内仲裁财产保全的立法规定及司法解释。 （1）我国《仲裁法》第28条第1款规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全”。 第2款规定：“当事人申请财产保全的， 仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。 第3款规定：“申请有错误的， 申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。我国《仲裁法》这一对国内仲裁财产保全的立法规定，因第2 款有仲裁委员会应将当事人的财产保全申请提交“人民法院”的规定，过于笼统，因此，1996年6月8日，国务院办公厅以国办发［1996］22号文，即国务院办公厅关于贯彻实施《中华人民共和国仲裁法》需要明确的几个问题的通知中规定：“国内仲裁案件的当事人依照仲裁法第28条的规定申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照《???华人民共和国民事诉讼法》的有关规定提交被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院”。 （2 ）最高人民法院关于实施《中华人民共和国仲裁法》几个问题的通知（1997年3月26日法发［1997］4号）中规定：“在仲裁过程中，当事人申请财产保全的，一般案件由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院裁定”。 2.涉外仲裁财产保全的立法规定及司法解释。 （1）我国《仲裁法》“涉外仲裁的特别规定”这一章中， 干脆没有财产保全的规定。倒是我国的《民事诉讼法》第258 条作了规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”。 （2）1998年5月6 日中国国际商会修订并通过的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条规定：“当事人申请财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定”。 （3）上引高法：法发［1997］4号“通知”规定：“属涉外仲裁案件的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第258条规定， 由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定”。 （二）我国仲裁财产保全立法规定及司法解释的归纳与评析。 1.综观上述法律规定，归纳起来，我国仲裁财产保全制度有如下特点：第一，财产保全措施只能由人民法院采取，仲裁机构无此权力。第二，程序为：a.由当事人向约定的仲裁机构递交财产保全申请；b.仲裁机构将该申请提交有关人民法院；c.该法院对仲裁机构提交的财产保全申请进行审查；d.审查后结果有二：一是如“符合法律规定的，即应依法作出财产保全的裁定”；再依裁定采取具体财产保全措施。一是“如认为不符合法律规定的，应依法裁定驳回申请”。第三，有权裁定采取财产保全措施的人民法院，国内仲裁案件为：被申请人住所地或者所在地的基层人民法院。涉外仲裁案件为：被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院。 2.我国立法的瑕疵及简要评析。 （1）过于原则，过于模糊。 如在上文引述的国内财产保全的立法规定即《仲裁法》第28 条第1款规定“可以申请财产保全”。何时申请，即可否在仲裁前申请财产保全？还是只能在申请仲裁后才能申请财产保全？模糊不定；再如，该条第2款中， 仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定“提交人民法院”。表现在立法上，这样规定太模糊。理由是：a.直接阻却了当事人选择仲裁的决心；b.当事人并不知道这一“人民法院”应是后来的司法解释规定了的被申请人住所地或财产所在地的人民法院。当事人需要立法上直观、肯定、明确的条款，即这一法律规范应当是确定性规范。立法者为何先要作模糊规定，再费周折下司法解释呢？又如，涉外仲