担保法专题之四保证及定金.pptVIP

北师大珠海分校王健版权所有 担保法专题之四 定金和保证 定金 定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的 一定款项。 关于定金的知识点 定金和预付款的区别 定金合同的设定 定金合同的实践性 定金的数额 定金罚则 定金的种类 定金与预付款的区别 第一，作用不同。定金的主要作用为担保合同债务的履行，是担保方式；而预付款的主要作用其履行合同债务创造条件，是合同履行的一部分。 第二，地位不同。交付定金的协议是从合同 ，依约定应交付定金而未交付的，并不构成对主合同的违反；而交付预付款的协议为主合同的一部分，依约定应交付预付款而未交付时，构成对主合同义务的违反。 第三，法律后果不同。交付定金和收受定金的双方当事人不履行合同债务时，适用定金罚则。而交付和收受预付款的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或双倍返还预付款的后果。  定金合同的设定 定金合同应当采用书面形式。 定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件： 1．应交付定金的一方向对方交付定金。定金合同为实践合同，通说认为，定金合同自交付时起成立。 2．须主合同有效。 3．定金数额须在法定的数额以内。 定金的数额 不能超过主合同金额的20%，否则超过的部分无效。 定金罚则 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还 定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 定金的种类 立约定金 成约定金 证约定金 违约定金 解约定金 违约定金，这种定金是作为违约的赔偿，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金 而不予返还；收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。 解约定金，这种定金是作为一方保留合同解除权利的代价，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同； 收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。 案例分析 原告与被告于8月5日签订了一份购销合同，其中规定由原告供给被告某种型号的摩托车300辆，单价6350元，总计货款190.5万元。被告须在同年10月底以前将货款汇入原告账户，款到10日内由原告将货供完，到期不履行合同，承担货款的4％的违约金。在合同订立后，被告须于5日内交付20万元定金。同年10月20日，原告向被告发去传真，要求被告付款。被告复电声称：因资金短缺，希望先发货，再付款，原告予以拒绝。在原告多次催促下，被告于同年11月20日复函正式表示，被告自愿放弃20万元定金，作为解除合同的代价。原告遂于同年11月底在法院提起诉讼，要求被告履行合同，支付违约金，赔偿其一切损失。被告则辩称，其已放弃20万元定金，不应再承担其他任何责任。 相关法条 第115条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第116条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时， 对方可以选择适用违约金或者定金条款。 第89条? 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 保证 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证人为自然人 的，应当具有完全民事行为能力。 国家机关一般不得担任保证人。 还有哪些主体不适合担任保证人？ 禁止做保证人的主体 1、国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外； 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人； 3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 保证的分类 一般保证 连带责任保证 一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。《担保法》第17 条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的， 为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，一般保证是保证人享有先诉抗辩权的保证方式。 连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。《担保法》第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 ，债权人可以要求债务人履行债务，