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股东派生诉讼之比较 吴一平 副教授　　一、派生诉讼的法理基础 　　按照法人制度理论，如果公司利益遭受不法侵害，即有权以自己的名义寻求法律救济，但在控股股东以及董事、经理等公司高级管理人员控制下的公司常常怠于行使自己的诉权。即便如此，其他主体也不能代其起诉，这正是1843年在英国Foss V.Harbotte一案中法官驳回原告股东起诉的原因之一， 如果股东要追究不法侵害者的责任以维护公司利益，也只能以资本多数决原则通过股东大会来决定。但现代公司已由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，董事会在公司决策和管理中已逐渐居于中心地位，而股东会却远离决策中心成了名义上的权力机构。不仅如此，科学技术的发展和社会关系的复杂化使得公司管理成为一项专业性很强的工作，当职业经理人以此为契机，由单纯的“别人的资本管理人”发展到拥有公司控制权的庞大的经理阶层而爆发“经理革命”的时候，经理层又成为公司的实际控制人，他们“支配着所有者的庞大的财产，掌握了一种没有所有权的权力”。 在这种“内部人控制”的情况下，控股股东以及董事、经理等公司高级管理人员的个人利益与公司利益将不可避免地处于冲突和失衡之中，许多情况下致害公司的行为乃是由他们直接作出，此时期望由他们代表公司提起诉讼几无可能。“当公司受内部控制人侵害导致公司内部制衡失灵时，由于商事主体在商事活动中的自我制衡机制难以发挥作用，需要国家以社会的名义进行整体调节。” 故而，为周全公司利益保护机制，强化股东对公司内部人的监督，各国公司法都纷纷进行了制度创新。19世纪初，英国和美国率先在衡平法上创设了股东派生诉讼制度，随后，在其他国家和地区的公司法中都相继肯定了股东代表的诉讼提起权，并形成了与各自公司治理结构相适应且各具特色的股东派生诉讼制度。依通说，所谓股东派生诉讼(Shareholders’derivative action)，是指当公司的合法利益遭受他人特别是公司控股股东、董事及其他高级管理人员的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵权人提起诉讼、追究其法律责任的诉讼制度。由于该诉讼派生于公司诉讼，其权利的行使具有派生性，故在英美法上称之为股东派生诉讼(西方少数国家如加拿大还将原告扩大到了债权人等公司利益相关者，此处不作讨论，本文所称派生诉讼均指股东派生诉讼)。派生诉讼实际上是原告股东以自己的名义，借助于司法力量，越过公司直接起诉被告，在某种意义上也“刺破了公司的面纱”，该制度的设计是对“内部人控制”所产生的道德风险和代理成本问题的一种回应。与股东直接诉讼或民事诉讼法上的一般诉讼不同的是，派生诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼双重特性：一方面，原告股东代位公司行使诉权。诉讼中的原告资格本应由公司享有，只因公司怠于行使诉权将间接地损害股东利益，股东代公司之位而行使其诉权，若胜诉，则诉讼之利益应当归公司而非原告，原告股东只因其享有股权而间接受益，故在日本又被称为股东代位诉讼;另一方面，原告股东还代表着与其具有相同地位的所有股东的利益。派生诉讼的裁判结果对其他股东均有既判力，即便他们对原告股东不信任，也不得再以同一诉由提起诉讼，故在大陆法系国家一般称之为股东代表诉讼。 　　派生诉讼的请求权基础在于公司的管理者应承担的法律义务与责任。各国公司法关于管理者义务与责任的规定虽有差异，但大多规定了董事及其他高级管理人员的忠诚义务与注意义务。《美国标准公司法》要求董事履行职责必须善意并且以董事合理地认为系公司最佳利益的方式，这一标准即通常所谓的忠诚义务。该法也要求董事履行其职责必须尽处于同样职位者于类似情形下得合理地认为适当的注意义务;英国判例法规范在内容上亦包括注意义务与忠诚义务两项;《德国股份有限公司法》第93条规定，公司管理者履行职责应当忠诚，并尽勤勉的注意义务;《日本商法典》规定公司与董事之间的关系适用民法有关委任的规定，公司董事本于受任人的地位应尽善良管理人之注意义务，根据其委任处理公司业务的要求履行其职务。该法第154条之3则明确规定，董事应遵守法律、公司章程之规定及股东大会决议，为公司忠实地履行职务。 我国《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”其中的“勤勉义务”相当于其他国家的注意义务或善管义务。第149条还就公司董事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务作了列举性的规定。如果公司董事、高级管理人员违反了这些义务并且给公司造成损失，将根据第150条之规定承担法律责任。如前所述，董事、高级管理人员违反这些义务往往是为其自身利益所致，他们不可能或者难以代表公司追究自己或其他高级管理人员的法律责任，故有必要借助于派生诉讼