日本刑法中的奸淫幼女犯罪及对我国刑法的启示.pdfVIP

河南省政法管理干部学院学报 2003年第6期(总第 81期) 日本刑法中的奸淫幼女犯罪及对我国刑法的启示 刘明祥 (武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072) 内容提要：日本现行刑法关于奸淫幼女的规定与我国刑法相似，日本的判例和通说认为，奸淫幼女是强 奸罪的一种表现形式(不是一种独立的罪名)；奸淫幼女既遂的认定标准是采取“插入说”；奸淫幼女构成强奸 罪在主观上要求明知奸淫的对象是幼女，对幼女的年龄发生误认时，阻却强奸罪故意的成立。《日本改正刑法 草案》单独设立了奸淫幼女罪，对采用暴力、胁迫等普通强奸罪的手段奸淫幼女的定强奸罪，只有不采用普通 强奸罪的手段奸淫幼女的才定奸淫幼女罪。日本关于奸淫幼女犯罪的刑法理论、立法和司法经验值得我们借 鉴。 关键词：奸淫幼女；既遂；主观要件；猥亵 ． 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1008—6951(2003)06一O038—04 日本现行刑法第177条规定：“以暴行或者胁迫 男女不平等的现象。不过，这是由两性的差别，还有 手段奸淫十三岁以上的女子的，是强奸罪，处二年以 、传统的观念而产生的，是一种合理的被法律所允许 上有期惩役；奸淫未满十三岁的女子的，亦同。”这一 的不平等 。 规定表明，在日本，奸淫幼女是强奸罪的一种表现形 其次，被害人的年龄必须未满十三岁。一般来 式，也适用强奸罪的法定刑，并非是一个独立的罪 说，对十三岁以上的女子，只有采用暴力、胁迫手段 名，只不过其构成犯罪的条件与普通强奸罪有所不 奸淫，才能构成强奸罪；如果是妇女基于自由意思同 同。本文拟对日本有关奸淫幼女构成犯罪的主客观 意与男子发生性关系，则不构成强奸罪。但是，如果 要件作简要介绍，并结合我国有关奸淫幼女构成犯 是未满十三岁的女子，即便是其同意与男子发生了 罪之条件的争论，谈一点不成熟的意见。 性关系，这也不能成为免除男子奸淫幼女行为刑事 一 、 奸淫幼女构成犯罪的客观要件 责任的理由。本来，被害人承诺(或同意)是阻却行为 在日本，奸淫幼女构成强奸罪，客观上必须要有 违法性从而否定犯罪成立的重要事由，但是，日本的 奸淫未满十三岁女子的行为。首先，行为的客体(或 通说认为，由于未满十三岁的幼女对性行为及其后 对象)必须是女子。男子(特别是未满十三岁的男 果缺乏正确认识，因而限制其“性交的自由”，其与男 童)虽然也可能成为性侵害的对象，如成年妇女采用 子性交的承诺(或同意)无效，不阻却奸淫幼女行为 暴力、胁迫或引诱手段，使未满十三岁的男童与之发 的违法性 。 生性关系，这样的现象在现实生活中时有发生，并且 将被害人的年龄统一确定为十三岁，这是以未 也有较大的危害性，但这只可能构成强制狠亵罪，不 满十三岁的人没有认识或理解事情的能力为前提 可能构成强奸罪。而强制狠亵罪的法定刑比强奸罪 的。但是，也很难说十三岁前一天与后一天在认识或 要轻得多。由此而论，在受刑法保护的力度上，存在 理解事情的能力上有多大差别，并且不同人的认识 收稿日期：2003—05—08 作者筒介t刘明祥(1959一 )，男，武汉大学法学院教授，博士生导师。 ① [日]植松正．新刑法教室(各论)[M]．信山社，2001．174． ② [日]内田文昭．刑法各论(第2版)[M]．青林书院，1984．159． 38 或理解事情的能力也可能有较大差异，统一以满十 淫的构成强奸罪；乘他人心神丧失或者不能抗拒，或 三岁为标准，不一定是合理的。然而，法律不确定一