如何看待民商法的演进性.docVIP

如何看待民商法的演进性 　　一 、问题的提出 　　随着我国社会主义市场经济的深入发展 ,民商法的地位日益凸显 。国家立法机关陆续制定并完善了大量的民商立法 。作为民法重要组成部分的 《合同法 》、《物权法 》和 《侵权法 》已经出台 ,民法典的编纂工作即将开始 。但是 , 立法者在制定民商法律时 , 能否完全按照立法者的意愿设计相应制度是值得探讨的 。 　　按照西方法学理论和经济学理论社会秩序有两种情况:一是所谓的演进秩序及其规则又称内生秩序及其规则是所谓的建构秩序及其规则又叫外生秩序及其规则。根据这种看法民商法是典型的演进的经济秩序进的经济秩序及其规则是内生的和基础性的建构的经济秩序及其规则是外生的并建立在前者之上的。 　　二、制度经济学的内在制度规则与外在制度规则 　　(一)内在制度规则 　　按照制度经济学的认识，内在的制度则是社会内部随着经验而演化的规则，包括习惯、习俗和惯例。这种自然演进是不以人的意志为转移的虽然人们常常有意识地运用它们但这种运用只是个人有意识的行为而不是集体意识的表现。这些作为人类日常经验的不断演化并指导着人与人之间的相互交往制度构成了一个社会最基本的规则。 　　美国制度经济学创始人凡勃伦认为人类社会生活是和其他生物的生活一样的也是一个生存竞争或淘汰适应的过程。社会结构的演进是一个制度的自然淘汰过程。在人类制度和人类性格上一些已有的和正在取得的进步可以概括地被看作是出于最具适应性的、在自然淘汰中存留下来的一些思想习惯是众多个人对环境的适应过程而环境也在随着制 度而不断变化。他说制度必须随着环境的变化而变化因为就其性质而言它就是对这类环境引起的刺激发生反应的一种习 惯方式。而这些制度的发展也就是社会的发展。制度实质上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯人们是生活在制度也就是说思想习惯的指导下，这些制度是早期遗留下来的。 　　(二)外在制度规则 　　所谓外在制度是外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则它与内在制度最大的不同之处在于它们是由一个主体设计出来并强加于共同体的这种主体高踞于共同体本身之上具有政治意志和实施强制的权力。⑨制度经济学认为它主要指的是由国家制定或认可的各种法律制度。 　　外在制度的出现也是社会经济发展的必然结果尽管内在制度如习惯、习俗和惯例内在地维系着社会秩序它们被视为一个社会文化粘合剂的组成部分保持着群体的整合但内在制度本身具有众多缺憾如它们稳定有余而变化不足、有强大的亲和力而强制性不够、教育功能多于明确导向作用等等。这些缺憾在社会发展紧密化、一体化、专业化日益突出的时代就会显得滞后于社会发展之需特别是内在制度的强制性常常在人情、陌生人社会中无法体现。 　　按照制度经济学的看法外在制度主要有以下三似内在规则的方式约束公民的行为。这些规则常常表现为一个国家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法它们是一些普适的禁令性规则也就是说这些规则是在禁止而非命令一些特定的行动即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。第二种外在规则是具有特殊目的的指令它们指示公共主体或民间主体造成预定的结果。这些专门指令也构成现代法律的一部分但它们经常表现为一般的授权法的细则。它们是针对具体目的或后果的所以它们并不普遍适用如大多数行政规章。第三种是程序性规则。这类规则针对类政府主体指示它们如何行事和应做什么它们是政府行政机关在促进政府主体间的内部协调上所必需的。第二种和第三种外在规则其实就是法学上所谓的公法规则包括宪法、行政法等。 　　三、演进理性主义的民商法 　　民商法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不断发展并成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人即社会中的每一个人都在不断地追求着自我利益最大化。这种相互之间的利益追求必然导致相互之间平等地位趋向?。 但显然这种相互之间平等地位r趋向并非一蹴而就的而是所有进入 社会中的人们不断角力并合力的过程也就是所谓的博弈过程。这个过程是漫长而逐步演进的首先产生相应习惯再产生习俗、惯例并最终形成具有明确强制力的法律。 　　最后这三大原则意味着社会的内生秩序。也就是说财产权神圣、契约自由和过错责任原则本身就是一种内生秩序它们不仅仅共同构成了社会内生秩序的基本原则。在一定意义上说财产权、契约和为自己的行为负责是每一个社会都有的只不过表现程度和方式有异而其原因就是它们构成了一个社会的基本框架。商品经济的逐渐发展和完善使得财产权、契约和为自己的行为负责得以真正科学和合理从而成为商品市场济社会基础架构。如果说财产权神圣构成一个社会内生秩序规则物质基础契约自由构成一个社会内生秩序规则的