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售后包租的法律风险分析及防范 　　摘 要 售后包租是近年来兴起的一种房地产营销模式，由于其具有较高的法律风险，由此引发的法律纠纷不占少数。然而，在此类交易中，普通购房者往往处于弱势地位，其合法权益未能受到很好的保护，就此，本文对售后包租可能涉及的几种法律风险进行分析，并提出了防范这类风险的建议措施和法律上可能的救济手段。 　　关键词 售后包租 法律风险 防范 救济措施 　　作者简介：胡泽培，华东政法大学本科在读，研究方向：法学。 　　中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-066-02 　　一、 什么是售后包租 　　根据建设部2001年出台的《商品房销售管理办法》第十一条，“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”同时，根据该《办法》第四十五条规定，“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。” 　　据此，售后包租是房地产开发企业为了促进销售，在建造的外销商品房出售时与买受人约定，在出售后的一定期限内以由该房地产开发商承租或者代为出租的方式进行包租，以包租期间的租金冲抵部分房价款或偿付一定租金回报的行为。 　　那么，什么是变相的售后包租呢？《商品房销售管理办法》出台后，明令禁止开发商以售后包租的手段销售房屋，该《办法》中，对于“售后包租”的界定也比较清晰。与此相比较，该《办法》中对于“变相售后包租”的定义却较为模糊。但根据学理上的通说和大量的司法判例，可以得出，变相售后包租指的是开发商采用自己名义与购房者签订房屋买卖合同，而另外通过直接或间接控制的第三方公司与购房者签订《委托经营合同》、《房屋租赁合同》或其他合同，以包租期间的租金冲抵部分房价款或偿付一定租金回报的行为。 　　笔者认为，售后包租与变相售后包租本质上并无差别，只是在签订合同的主体上，售后包租是房地产开发商直接与购房者签订《委托经营管理合同》、《房屋租赁合同》或其他合同，而变相售后包租中，是由房地产开发商引入自己实际控制的第三方公司代替房地产开放商自身，与购房者签订上述合同。 　　二、 售后包租的法律风险 　　（一） 开发商资金链断裂的风险 　　房地产开发商往往出于在短时间回笼资金的需要而推出售后包租的商品房销售模式，这就意味着此类开发商可能涉及多处商业地产的开发。开发商需要通过售后包租变相融资，将资金挪用到其他项目的开发上。然而，一旦其他项目的某个环节出了差错，就容易导致资金链断裂。同时，由于房地产行业自身的特点：需要大量的资金投入且形势变化多端，一旦开发商自身资金不足，其所承诺的高额回报及回报年限将成为镜花水月。 　　（二） 经营不善导致购房者期待落空的风险 　　项目建成后，由于经营不善，开发商或经营管理公司无法如约支付返利，将导致购房者预期利益落空。开发商在与购房者签订房屋买卖合同时，往往把所销售的商铺描绘的非常完美，如地理位置优越、由统一物业高效管理等等。然而值得注意的是，开发商采取售后包租的房地产销售模式的主要目的在于短期快速回笼资金，而不在于与购房者长期合作经营。因此，在房屋销售完毕后，开发商往往会将资金用于其他项目的建设中去，而不愿就后续的经营管理投入时间和精力，也无心为已建成的商铺进行招商和管理，使得其无法兑现在签订房屋买卖合同时所承诺的良好商业环境。由此引发的便是商铺经营不善，利润微薄，购房者的高回报预期将落空。 　　（三） 购房者无处追偿的风险 　　《商品房销售管理办法》虽然明令禁止开发商以售后包租的方式销售商品房，但对于变相售后包租的概念缺乏明确的定义，于是在实践中，开发商大多采取引入自己直接或间接控制的第三方经营管理公司的方式进行变相的售后包租。此种做法，给房地产开发商带来的好处显而易见，一是能够很快地将房屋销售出去，让资金快速回笼，获得收益；二是即使在后续的委托经营中出现问题，在实践中，法院往往认为两家公司均为独立法人，签订的合同也为独立合同，即使存在关联关系，也应当各自承担责任。因此，由于开发商与第三方公司在法律上看似独立的地位，房地产开发商本身不用承担任何责任。这样，开发商等于在自己和购房者之间砌起了一道法律“防火墙”。而对于其直接或间接控制的第三方经营管理公司而言，这类公司大多为注册资本数额不高的傀儡公司，其一旦资不抵债即可宣告破产，购房者的损失便无处追偿。这也正是变相售后包租虽然也被纳入了《商品房销售管理办法》所禁止的范围内，其仍在商铺买卖交易市场中大行其道、屡试不爽的原因。 　　（四） 购房者无法取得房产证的风险 　　首先，由于开发商所销售的商品房多为未建成的房产，所涉房产的