劳务派遣用工单位惩戒权问题探讨.doc

劳务派遣用工单位惩戒权问题探讨 　　摘要：被派遣劳动者在用工单位工作中存有未达到法定解雇程度的过错时，用工单位应当如何处理，立法并未作出规定，导致司法实践缺失相应法律依据。按照被派遣劳动者同样应受用工单位规章制度约束的理论依据，禁止用工单位参照适用《劳动合同法》第65条有关将被派遣劳动者退回的规定，而是应当赋予用工单位一定的惩戒权。用工单位对被派遣劳动者的惩戒措施仅限于精神性惩戒、奖金福利类的经济性惩戒和不影响工作内容和报酬前提下的工作地点调动惩戒。用工单位行使惩戒权应当遵循明文化与明确性原则、客观中立原则和时效性原则。与此同时，为维护被派遣劳动者的合法权益，立法还应当为被派遣劳动者建立相应的救济机制。 　　关键词：劳务派遣；用工单位；劳动者；惩戒权 　　中图分类号：DF 472文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.08 　　一、问题的提出风靡盛行于美国、日本、德国、法国以及我国台湾地区的劳务派遣 由于法律概念的差别，对劳务派遣的称谓大相径庭，并不统一。德国、日本以及我国台湾地区的劳动法学界一般称之为劳动派遣，祖国大陆地区目前称之为劳务派遣。有学者认为，劳务派遣单位向用工单位派遣的是劳动力或员工而不是劳务，这种劳务不同于被派遣劳动者为企业提供的劳动，所以，将这种现象称为“劳动派遣”，比称为“劳务派遣”更为恰当。（参见：王全兴，侯玲玲.劳动关系双层运行的法律思考――以我国的劳动派遣实践为例[J].中国劳动2004，（4）：18.）在笔者看来，劳务派遣更接近加工承揽的概念，不能体现用工单位对被派遣劳动者进行监督指挥的现实。劳动作为一种行为是无法直接派遣的，能够被派遣的只有劳动力，只有在派遣完成后，这种劳动力在劳动过程中才能形成劳动。因此，称之为“劳动力派遣”似乎更为适宜。但由于我国《劳动合同法》明确将其界定为“劳务派遣”，为避免引起概念认知与使用的混乱，且学界对劳动力派遣的内涵、外延的认识大致相同，故本文按照《劳动合同法》的表述，一律称之为“劳务派遣”。但笔者仍然建议以后的立法修改可考虑以“劳动力派遣”作为统摄具名。，最近十几年来在祖国大陆地区如雨后春笋般获得了蓬勃兴盛的发展。与表现为传统形态的直接雇佣的劳动关系不同，劳务派遣关系体现为一种雇佣和使用相分离的关系[1]，劳务派遣单位雇佣劳动者，却并不直接使用劳动者；虽然用工单位直接指挥、管理和使用劳动者，但其并不雇佣劳动者。这种有别于传统劳动关系的用工方式被《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）归类于第5章“特别规定”当中，从而生成一种“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态[2]210。尽管我国一些学者将包括劳务派遣在内的劳动关系非标准化称为“低质量的就业形式”[3]，然而，这种移植而来的用工形式却由于适应了我国市场经济条件下市场主体自发选择的需要，呈现出一种方兴未艾的勃勃生机和快速发展的活力。劳务派遣使得用工单位的用工形式更加灵活多样，满足了用工单位不同的用工类型需求，劳动者也能够获得更多的就业机会[4]。 　　尽管我国《劳动合同法》回应社会经济发展需要，对劳务派遣作出专节规定，然而毋庸讳言，劳务派遣在运行过程中确实出现了一些法律并未作出规定而有待解决的问题。譬如，该法第65条规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”简单分析便可以发现，第65条中所称的“本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”乃《劳动合同法》中明文规定因劳动者一方原因用人单位可以单方解除劳动合同的情形。据此，《劳动合同法》第65条的规定可以概括为：当被派遣劳动者在工作过程中具有《劳动合同法》所规定的法定解雇情形时，用工单位即可依据该条规定，将被派遣劳动者退回派遣单位，而劳务派遣单位则享有与被派遣劳动者解除劳动合同的权利。 　　一直以来，由于解雇行为将对劳动者的生活以及社会关系的稳定造成强烈的冲击，立法者对用人单位的解雇权都予以严格的限制 我国最早规定企业惩戒权的法规是《企业职工奖惩条例》，该条例已于2008年1月15日被《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止。目前，涉及用人单位对劳动者予以惩戒的法律条文，大多散见于《劳动法》、《劳动合同法》中，并且主要是关于用人单位制定规章制度的规定，以及因劳动者严重违反规章制度时，用人单位有权解除劳动合同的规定。。体现在立法中即表现为《劳动合同法》第39条和第40条列举的法定解雇情形均为劳动者具有严重过错或过失（下文统称“过错”），以至于难以期待用人单位继续维系与被派遣劳动者之间劳动关系的情形。由此可见，《劳动合同法》第65条其实乃是立法者为用工单位在被