民法典一般条款研究.doc

民法典一般条款研究引言 法典与现实生活的统一作为法典化的永恒难题1. 现实生活的复杂性2. 法官地位的提高3. 二．一般条款的概念和特征1．一般条款的概念2．一般条款的特征3．一般条款与不确定法律概念及授权自由裁量条款的区别4．一般条款作为法典立法的一种方式及其在民法典中的位置1．存在法律漏洞和法的漏洞作为事实前提2．穷尽法律漏洞补缺方法作为技术前提1．一般条款的具体功能2．一般条款的功能取向1．“类型化”思想2．划分案例群及典型类型3．提炼法律规范4．一般条款与判例法的地位1．一般条款的扩张2．一般条款对明确法律规范的规避3．一般条款的具体危险4．一般条款的危险控制引言 法典与现实生活的统一作为法典化的永恒难题自19世纪欧陆法典化运动以来，如何以一部体系化的民法典调整纷繁复杂且处在变迁中的社会生活构成了立法者和学者的一个棘手的问题。在法典化的初期，此种观点占据了统治地位：法典必须事无巨细地规定所有法律应调整的社会生活，法典必须能够预见到社会生活在未来所可能发生的变化，而法官必须严格依据法律条文做出判决。与此种立法思想相适应，罗列式的立法模式构成了法律规定的基本模型。普鲁士普通邦法(das Allgemeine Preu?ische Landesrecht)就是此种立法思想的代表。[1]法典严格列举主义的立法模式还与三权分立思想的兴起有内在联系：为了防止法官通过解释或自由裁量将个人主观臆断渗入到判决中，法官被要求严格遵守条文的文义，新兴资产阶级对中世纪黑暗的法庭判决心有余悸，最典型的规定就是法国民法典(Code civil)第五条。[2]Engisch所言，“生活啐弃立法者的远见。”[3]随着法哲学的发展，对个案正义的呼声亦不断加大。虽然抽象的法律规范是法典化的基本构成，但具体社会生活的特殊性却对当事人具有最重要的意义，如果简单机械地从抽象的法律规范作出判决，必然违背了法的生命力–法律源于生活。[4]如何统一法典和现实生活构成法典化的永恒难题，而此种难题恰恰为法学家（包括法官在内）提供了专业活动空间，毫不夸张的说，法学家的重要使命就在于：沟通抽象的法律规范和处在时间之矢变化中的社会生活。立法者在法典中就此也为法学家的使命留下了“授权”–一般条款，而一般条款“似乎是20世纪法学家最重要的问题”。[5]非常遗憾的是，民法典中的一般条款研究并未引起我国民法学者充分的注意，学者们对其功能与潜在危险亦未赋予足够的笔墨。[6]一??一般条款产生的原因法的现象源于社会生活。一般条款从法典立法中的一个技术手段飙升为法律适用中填补法律漏洞、创新法律制度的支点可归结于现实法律生活的变迁。1. 现实生活的复杂性19世纪法典化运动之后，有限的法典规定在迅猛发展的社会生活面前越发显得捉襟见肘。技术的加速度发展和实践中法律制度的创新远远超出了立法者的想象，由此所带来的法律问题根本无法或至少难以通过简单的归依于法典的手段、如类推和解释等加以调整。法律与道德的界限也受到很大的冲击，法典中即存百年的概念、如诚实信用和善良风俗等原则的内涵亦不断扩张，法学家必须在维护法典形式完整的的前提下重新充实其内容。正是从此种意义上出发，在历史最悠久、最权威的德国民法典评注Staudiger的前言中，德国法学家精辟地指出：百年之久的德国民法典虽然仍旧享有效力，但不再以其原有的形象(出现)。[7]显然，法典的内涵已经发生了本质的变化。在具有法典化传统的国家和地区，如下两个因素、即维护法典化体系而又应付现实生活的挑战使得法典中的一般条款的功能和地位不断擢升并扩张直至“帝王条款”。2. 在传统法典化国家中，法律被称之为法学家（教授）法，法官通常墨守成规、缺乏创造性，严格的三权分立也限制了法官的造法功能。但是，随着现实生活对法典的挑战不断加剧，法官被赋予维护法典体系的开放性和稳定性的任务。由于三权分立至少在宪法的层面上仍旧对法官具有严格的限制，所以，法官必须在既有法典行文中寻找解决上述任务的依据，一般条款恰恰满足此种需求。而法学研究人员也对一般条款倾注了很大的研究精力，试图确保法的理论不脱离现实。3. 立法者逃避立法任务虽然立法者无法通过法典穷尽对现实生活的调整，但不可否认的是，立法者主观上逃避立法任务也为一般条款的兴起创造了条件。在世界各国立法中，我们可以发现一个普遍的现象，即迫于现实生活对立法任务的挑战，立法者通过“空白授权”的方式将造法的任务转交给法官，这样一来，立法者即在形式上维系了三权分立、同时也给未来就法官造法进行立法上的控制和审查、尤其是合宪审查留下了依据，而法官也被推到解决现实任务的前台。立法者利用一般条款逃避