民法典一般条款研究(下).doc

民法典一般条款研究(下) 朱岩 中国人民大学法学院 副教授 　　四.一般条款的功能 　　法典为法的安全价值、法的透明性和体系化提供了保障，因此法典不能“朝令夕改”。但社会生活事实却永远走在法律规定之前，所以立法者无法穷尽对未来的社会生活的调整，通过规定一定数量的一般条款，法典可以在形式上维持体系性的完整，借助于一般条款可以就新的法律事实和非典型法律事实发展判例法，从判例法中再提取新的抽象的法律规范并不断将其补充到原有的法典中去，构成了抽象的法典(法律规范)和具体判例之间的张力和循环。 　　1.一般条款的具体功能 　　(1)实现法的价值的援引功能 　　第一，援引法律之外的伦理和价值规范 　　由于一般条款极其抽象，通常并不包含任何可以确定的内涵，因此必须援引法律之外的价值，通常为社会法律生活中的伦理价值。但此处存在如下问题，即哪些伦理标准可以享有法的拘束力。目的性价值取向(Zweckm??igkeit)是判断哪些伦理标准享有法的拘束力的具体尺度。从法社会学角度出发，社会交往中的强制不断促进相应的法的强制，这样才可以保障社会互动、交流，形成社会行为规范的可预见性，而可预见恰恰是法律规范为社会生活提供保障的基本价值。社会交往中的强制包括社会行为中的习惯力量、社会压力、追求自身利益的社会活动参与人的目的性理性行为。[30]当法的强制和社会强制发生矛盾时，社会强制通常具有优先性，这体现在立法者必须定期或不定期地将社会交往中的新的强制以规范的形式纳入到法律框架中。援引社会伦理规范的一般条款最典型的例子就是德国民法典第138条关于善良风俗的规定和德国民法典第242条所规定的诚实信用原则。 　　德国民法典的立法者在起草德国民法典之时赋予了一般条款的援引功能很大的意义。在德国民法典第138条(善良风俗原则)说明中，立法者作了详细的说明：“本条意味着具有意义的立法一步，虽然并非无所顾虑。就此赋予法官自由裁量很大的空间，而在如此大的法律部门内这样做是不曾有过的。并不排除错误行事的可能。但考虑到德国法官的良知，可以毫无疑虑地信赖其仅在该条款内在的意义内适用该条款。”[31] 　　在吸收法律之外的伦理社会规范时，评判的标准应当是客观的、而不是法官个人的偏好。法官在援引一般条款作出判决时，必须详尽考察该一般条款所涉及到的人群范围的价值取向，例如在判断拳击运动与其可能造成的伤害是否违背善良风俗的要求时，必须考察拳击选手和观众两个人群，根本就没有观看过拳击运动的人群的主观臆断和法官的个人好恶不能构成为其判案的基础。“理性人(reasoning person)”的标准在很多情况下可以给法官提供一个具体的客观标准。法官必须把握始终处于变迁中的社会观念，例如就同居问题是否违背善良风俗，80年代的中国法官和21世纪的中国法官必然作出截然不同的价值评判。因此，价值填补是一个认知的过程，而不是简单的规范性评价。 　　第二，援引其他领域的具体规范 　　一般条款除了通常援引社会交往中的伦理规范之外，其还直接援引其他领域的具体规范，这包括法律之外的规范和其他法律领域的规范(包括宪法规范)。前者适用于如下情况：在法律之外的规范体系中存在一个可加以适用的规范，如竞争规则、行业道德等，而该规范可能与同时适用的法律规范产生冲突。最典型的例子就是德国商法典第346条，依据该条，必须兼顾商事习惯。在很多情况下，商事习惯能够起到限制法律条款适用的功能。后者发生在如下情况：多个法律调整对象重合，相互可以援引对方的规范。例如，合同法和反不正当竞争法之间存在内在联系，判断合同是否违反善良风俗原则可以参造反不正当竞争法的规定。 　　第三，援引功能对适用一般条款的影响 　　就此促在一个需要讨论的问题，即(宪法规定的)基本权利、法律的基本原则以及法律之外的伦理价值在多大范围内可以影响一般条款的适用。由于在宪法和民法之间存在法律规范层次上的内在联系，所以通过一般条款的援引功能，法官在判决时可以依据宪法中所规定的基本权利来填补一般条款中的价值漏洞，但考虑到宪法的基本价值在于规定人民和国家之间的关系、而不是人与人之间的关系，所以宪法基本权利之于民法的具体判决应当是间接的。一般条款援引法律的基本原则的功能旨在将抽象的法律原则转换到具体的个案中，因此此种援引应当不受到限制。比较棘手的是关于法律之外的伦理价值，由于确认此种法律规定之外的伦理价值本身要依据个案分析，所以其对适用一般条款的影响也是没有限制的。在援引其他法律部分的规范时，必须在该两个法律部分之间存在内在联系。 　　(2)实现个案正义的弹性功能 　　法典的首先价值在于提供法律安全及其可预见性。因此在法的安全价值和个案正义之间存在持久的张力。德国民法典的立法者对此有清醒地认识，“无论法律还是交易规则都无法详尽规定债之关系的范围和内容;只能够在具体情况下才可以