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补充条款的理解与适用 　　摘 要： 空白罪状中的补充条款包括法律、行政法规、部门规章等形式，但补充条款本身并不具有规定犯罪与刑罚的资格。空白罪状所涉及的罪名均为法定犯，法定犯的成立以违反补充条款为前提，但补充条款与刑法规范目的不同。即使目的相同，“行政违法”与“刑事违法”对行为的恶性要求也不同。故而在违反空白罪状的补充条款的前提下，刑法仍要对行为进行独立的价值判断。 　　关键词： 空白罪状;补充条款;销售假药罪;行政违法;刑事违法 　　中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.13677/65-1285/c.2015.03.16 　　引言 　　2014年7月，被国内媒体誉为“印度抗癌药第一人”的陆勇被沅江市人民检察院以“销售假药罪”的罪名起诉，随后，陆勇被取保候审。2015年1月10日晚，陆勇和病友从无锡飞抵北京，本打算接受媒体的采访，结果在机场被北京警方抓获。就此，“代购抗癌药”因法理与情理的冲突进入民众视野，并引发了激烈的探讨。[1]最终，陆勇事件以2015年1月27日，沅江市检察院向法院请求撤回起诉，法院当天就对“撤回起诉”做出准许裁定而告一段落。因代购未在我国药监部门注册的国外药物而被以“销售假药罪”追究的事件，不止这一件。2014年11月29日，南京市一对硕士研究生夫妻，赵某、马某还因违反国家药品管理法规销售易瑞沙、格列卫、特罗凯三种印度抗癌药，而被判处“销售假药罪”。值得注意的是，被告人赵某律师在辩护意见中对公诉机关指控被告人赵某犯销售假药罪没有提出异议，仅就被告人有坦白情节等量刑因素做了辩护。[2]显然，无论是公诉机关还是辩护人都认可了我国刑法第一百四十一条中“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。而《中华人民共和国药品管理法》第四十八条中又明文规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的按假药论处。故而，合乎逻辑地推演出赵某、马某销售假药。不知赵某、马某看到和自己只是相隔几天的陆勇被撤回起诉，该作何感受。 　　有观点认为，虽然陆勇代购合乎情理，但“道义感不应冲击法治秩序”。并明确指出“法律和依法行政的本性就是形式化，法律意义上的‘假药’从来不问药效如何，而看是否经过合法程序。”[3]透过此说法，我们可以管中窥豹，从而理解为何“代购抗癌药”会产生情理与法理的两难困境了。此种观点的症结在于：误将空白罪状中的“补充条款”直接作为定罪的依据，认为行政违法必然能推导出刑事违法。本文力图通过对行政违法与刑事违法关系的探讨，拨开由于误读给理论与实务带来的迷雾。 　　一、补充条款不可以规定犯罪与刑罚 　　关于哪些效力等级的法律法规有权规定“犯罪与刑罚”，学界有不同的理解。有观点认为，罪刑法定之法仅限于刑法;也有观点认为，根据《立法法》第八条的“法律保留理论”，“犯罪与刑罚”只能以法律为依据;又有观点认为，根据我国刑法第九十六条对“国家规定”的阐释，“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”均可成为定罪量刑的依据;还有观点认为，“法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件”均可成为刑法中空白罪状的补充条款。[4]153 　　诚然，随着社会的发展，出现了越来越多的法定犯，将所有的犯罪构成要求都规定在刑法典之中显得不切实际，也必将造成刑法典繁冗浩荡。可以想见，如若将法定犯的成立条件尽数规定在刑法中，随着更多的犯罪种类出现，刑法典的稳定性也将被亦步亦趋地更改所侵蚀殆尽。故而，就“某一应受刑罚的行为类型，只规定了罪名与法定刑，而将其构成要件的一部分或者全部，委托其他法律、法规等规范性文件补充”[4]153成为一种必然。但这并不意味着除了刑法之外的其他法律法规有权规定“犯罪与刑罚”。“在空白刑法中，条文所指明参照的法律、法规，是对犯罪构成起着补充说明的作用，因而称为补充条款，或者充实条款。”[4]153易言之，其他法律、法规对犯罪、刑罚的规定只是对刑法条文起着补充、解释、说理、重申的作用，并不能成为认定犯罪与裁量刑罚的单独依据。 　　有学者认为“将部分法定犯罪的罪状描述的任务交给了行政法、经济法等非刑事法律，是刑事立法对非刑事法律的巧妙借用……因此，当代意义上的罪刑法定之‘法’也包含了在刑法具体法条指引下而适用的非刑事法律。”[5]104-107笔者赞同该学者对现状的总结，但对结论实难苟同，因为罪刑法定原则是基于三权分立的制衡理论。“罪刑法定原则之下，由于犯罪的法律要件及法律效果必须明定于刑法，而订立法律则是立法权的专利，因此，立法权借由罪刑法定原则，可以制约行政权与司法权，防止政府机关或审判机关擅断滥权。”[6]38罪刑法定原则的初衷就是限制行政权对订立犯罪的介入，如果赞同当代