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私下录取视听资料的证据能力分析 　　【摘要】视听资料是证据中的一个重要组成部门，然而在大多数的案件中，依靠司法机关的手段收集视听资料的事后行为对于获取证据的及时性又显得捉襟见肘，因此大多数的被害者通过自己的设备进行及时的录音、录像，用来收集证据材料，然而这些证据的可采性问题是值得我们深究的。 　　【关键词】证据；私录；视听资料 　　中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-139-01 　　视听资料作为我国证据七大种类之一，是我国三大诉讼法均规定的证据之一，其所具有的特殊优势，已被我国司法领域所确认。随着科技的进步，当事人证据意识的提高，在当事人不便于直接取证的情况下，大量的通过偷拍、偷录制作的视听资料被广泛的应用到诉讼实践中来。由于视听资料具有可伪造、虚假性的属性，私自采集的视听资料能否作为证据使用，其效力应该如何认定，一直是司法界颇有争议的一个问题。 　　所谓私自录取视听资料是指在除公安、安全、检察、法院等司法机关以外，由其它公民或当事人在被录像、录音的当事人不知情或未经其同意的情况下私自进行偷拍、偷录所取得的视听资料。私自录取视听资料的情况之所以出现并日益盛行趋势，有其产生的原因： 　　第一，正常确证方式的实效。在现实中，原告方对部分民事案件的诉讼，特别是涉及婚外情、重婚等的民事案件，当事人公开举证的难度较大，原告方通过偷拍偷录一些视听资料作为证据来支持自己的诉讼请求。 　　第二，特殊主体取证困难。有一些特殊主体在遇到合法权益被侵犯的情况下，很难收集到证据证明法律关系本身的存在。比如农民工在工地上受伤后，往往很难进行工伤认定，赔偿更无着落，证据收集十分困难。 　　私自录取的试听资料如何才能具有证据效力，可以作为证据使用。就法律上对其证据资格的规定来看，有以下两个重要阶段：最高法院在1995年3月6日有一个第2号批复：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”该批复完全否定了私录视听资料的合法性和证据资格。但随着纠纷不断产生，确证困难的情况下，又不得不引起司法界对于私录视听资料的分析。2002年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，私录视听资料的合法性得到了确认。《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定的认定证据的非法性条件是“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”但是从规定中我们可以看出，第68条虽然对非法证据的“违法损害性”的进行了认定，但仍然存在较为抽象的认识空间，尺度往往难以统一。为此，笔者认为，对于私自录取视听资料要想具有证据资格应着重从以下几个方面进行判断审查： 　　第一，从方式上，审查视听资料合法取证方式。视听资料的制作过程中是否存在着威胁、利诱、强迫等违背当事人真实意思表示的违法行为；对于原始证据的视听资料，其内容是否全面、客观的反映案情；对于传来证据的视听资料，其录音录像在转录过程中是否完整，有无遗漏和删节。同时还要对视听资料进行技术鉴定，鉴别是否为伪造或故意编纂的资料。① 　　第二、从内容上，审查视听资料所反映的内容形式。视听资料是否仅限于偷拍、偷录人自己作为其中的一方与他人之间具有法律意义的民事行为或活动，是否涉及个人隐私权或他人商业秘密的内容。进一步分析隐私权，是指私人生活安宁、私人生活秘密、家庭生活隐私、个人资料隐私、通信秘密、私人空间隐私、私人活动的自主决定权等。当为了自己权利的保护而秘密录制与他人谈话时，应当尽量不要谈及他人的隐私话题，否则可能导致整个视听资料证据被排除使用。 　　第三，从保管和使用方式上，审查视听资料的合理性。在获得了偷拍偷录的视听资料证据时，由于这些证据往往涉及他人的利益，或者是内容比较敏感，故而需要我们进行妥善保存。只有在正当的场合和方式下才能使用，不得滥用，否则势必造成对他人合法权益的侵害。如果当事人在取得该视听资料证据后不是在法庭上提交，而是在网络上到处传播，就侵犯了对方的隐私权，法院会因此而排除该视听资料证据。② 　　第四，从其他各种证据进行比较综合论证。把私自录取的视听资料放置于案件整个的证据体系中，与其他证据联系起来加以验证，审查视听资料是否与其他证据冲突，其相关性如何，是否可以排除其他可疑，是否与其他证据形成一个从各个方面证明案件事实的完整链条。 　　当私自录取的视听资料具有证据资格时，法院还要进一步审查它的可采性问题，我国法院审查其可采性时主要考虑以下三个证据的基本属性： 　　第一，视听资料证据的客观性。视听资料证据要具有客观性，就必须是对客观真实情况的反映。而不是对捏造事实的反映。这就要求当事人在秘密录制视听资