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行政许可变相转让问题探讨 摘要：“变更企业法人代表”成为实践中行政许可变相转让的基本形式，其带来的危害是扰乱市场秩序、威胁市场安全、破坏市场监管。然而，尽管行政许可本身不是传统民法意义上的财产，但却是一种变相的新型“财产”， 政府禁止财产的合法转让缺乏法律支持，而企业变更也并未引发法律形式上的许可转让。由此，规制行政许可变相转让应：正视现实——行政许可为企业带来了新型财产权；明确范围——具有用益物权属性的特许方能转让；规制行为——依法定条件和程序转让并加强监管。 关键词：行政许可 变相转让 思考 《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”。我国较多单行法也规定不得买卖许可证，并设置了相应的处罚措施。行政许可本身不是传统民法意义上的财产，不能转让，但由于它是禁止的解除或权利的赋予，可以给被许可人带来收益甚至巨额利益，在实践中出现了许可证可以用来出租、抵押甚至被变相转让的情形，使得一些不了解相关市场、不懂相关专业知识、不懂相关法律法规的受让者进入经营市场，造成一定的隐患。本文试从“变更企业法人代表”这一行政许可变相转让的基本形式出发做一粗浅探讨。 一、行政许可变相转让的基本现状 行政许可即政府许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对方从事某种行为的权利或资格的行政行为。作为政府管理社会的手段，行政许可涉及各个行业、各个领域，形式多种多样。比如，国家为维护经济秩序、交易安全、公共利益的需要，对从事矿产资源、外贸、金融证券、保险、房地产、汽车、烟草、医疗、教育、运输、新闻出版等特殊行业都要经过有关政府部门的审批并取得许可证。实践中，有部分经营者可能由于经营管理出现问题而退出竞争，以“变更企业法人代表”的形式将企业转让或出租给其他经营者经营，导致矿山企业转包租赁权、旅行社转让经营权、网吧转让许可证等。笔者以为，这种“变更企业法人代表”的行为实际就是一种变相转让经营许可证的行为。 《矿产资源法》第六条规定：已取得采矿权的矿山企业，因合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿，禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。我国对许可权人的主体资质和许可权的转让程序有严格的法律规定，此类许可属行政行为，不属于知识产权或无形财产范畴。然而采矿权不可以转让，但变更公司股权或法人代表却是允许的，经营者将采矿权转让给合作方，合作方得到采矿权后如法炮制，采矿权又可以流转到其他合作方或者合营方，变更企业的法人代表从而形成了事实上的许可经营权转让，[1]而法律专门针对此许可转让作出的禁止限制，也就失去了实际的意义。 我国对网络行业也实行严格项目许可证制度，只有取得许可证的企业才能从事网络文化经营，而我国现已停止新网吧审批工作，这样就使得网络经营许可证成为非常有价值的“财产”。作为一种行政许可，经营单位不得涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》，经营者不能将许可转让或变相转让给未经有关部门批准的企业或个人，否则主管部门可以查处原许可经营者甚至取消许可经营权。于是就出现了以变更法人代表的方式转让网吧的经营许可权现象。 我国《旅行社管理条例实施细则》规定以承包或挂靠方式变相转让许可证造成严重后果、发生严重侵害旅游者合法权益事件行为的旅行社，将不予通过业务年检，并建议注销其《旅行社业务经营许可证》，取消其经营资质。但是，实践中，因旅行社经营权转让引发纠纷却屡屡出现。 二、行政许可变相转让带来的危害 行政许可转让有严格的法律规定，违法的变相转让存在着转让程序不规范、手续不健全等情形，可能造成政府管理紊乱，也给市场有序运行带来了一定的隐患。 第一，扰乱市场秩序。在申请许可证之初，申请人大多是一些有相关专业知识和经营管理经验的专业人士，开办的企业一般比较规范。之后的多数转让人则可能更多地看重经济利益，有的根本无专业知识和实际经验，由一些对市场行情、经营管理、服务理念等不熟悉的人来接手企业，只顾追求经济利益，采用恶性竞争等方式经营，对稳定、有序的市场形成一种极大的冲击，扰乱了市场自由竞争秩序。 第二，威胁市场安全。变相的转让许可证背离了市场准入的初衷，各行业主管部门虽然都对企业经营场所环境、设施设备、人员资质及管理职责作了规定，设定准入门槛，严格市场准入标准，从源头上规范市场环境。但是在变更许可事项时，程序规定为即时办理即24小时内办理，无法按规定要求对拟变更的企业法定代表人、企业负责人、质量负责人的资格、资质等进行考核，使得一些从未从事过特许行业经营的人员，利用变更许可事项及行政许可程序的漏洞，绕过审批验收环节进入市场从事经