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第七章 公共管理的法律基础 主要内容： （一）公共管理与法律 （二）行政立法、执法和司法 （三）我国行政管理的法制化 提示：本章为重点章节 一、公共管理与法律 （一）公共管理的法律逻辑 奥斯特罗姆说：“在人类社会中，没有立宪秩序和法治，就不存在负责的公共行政。” 法治并不是约束政府的唯一方式，公民社会和民主是约束政府的另外两种方式。 公共管理研究的法律途径（了解） 1.研究的途径 三种主要的研究途径，即： （1）管理途径、政治途径和法律途径。 （2）管理途径：组织结构、效率和产出的角度； （3）政治途径：参与、责任、权力和公共利益等。 （4）法律途径：将公共行政视为法律在具体环境中的应用和实施，赋予了公共行政法治和裁决的主题。 2.公共管理法律途径的兴起（了解） 首先，宪法和行政法对公共管理调节和规范的力度不断加大。 把政府行为的合法性建立在保护公共利益的基础上。 其次，司法机制对公共管理的裁判作用越来越明显。 出现了“公共行政司法化”的趋势，即将行政运作程序视为与司法程序一样，目的在于确保个人合法权益不受侵犯。 再次，“政府从权威的源泉和法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者”。 过去属于私法调整范畴的工具，如合同制、民营化和公司化等，在公共部门改革中发挥着日渐重要的作用。 3.公共管理法律途径的核心价值（07简答题） 首先，“正当法律程序”。 其次，个人应享有的实质权利和法律的平等保护。 再次，维护社会公平。 4.公共管理法律途径的内容 (公共管理与宪法、行政法、组织法) （1）强调宪法层面的公正、程序、权利和平等价值；（强调宪政与合法性） （2）把公共组织视为一种能够通过公正的抗辩程序来解决争端的结构形式；（准司法程序） （3）注重建立明确的公共管理行为准则和监督机制；（强调制度约束） （4）关心个人宪法权利和法律权利的保障。（强调公民权益保护） （5）重视公共管理结果的合理性，行政行为的主体合法、程序合法，有利于保护行政相对人的利益。(强调行政合法性，程序价值) （二）公共管理与宪法、行政法、组织法（次重要） 1.公共管理与宪法 宪法的作用主要是确立国家制度和社会制度的基本原则，规定政权组织以及公民的基本权利和义务。 公共管理是宪法的具体运用，遵循公共利益法则。 公共管理的根本目的就是追求宪政所确立的价值，实现宪政理念与公共管理的有机整合。 潘恩：“宪法是一种先于政府而存在的事物，并且政府只不过是宪法的产物……宪法不是特定政府制定的，而是组成政府的人民制定的：没有宪法的政府就是一种没有权利的权力。” 2.公共管理与行政法 （1）“无法律即无行政”（消极行政） 行政法的“红灯”理论，即行政法的存在目的在于限制政府权力，最大化地保护公民免受政府行为的侵害。 对行政行为进行严格的司法审查，以达到最大限度地限制和控制行政权的目的。 （2）行政国家与行政法（积极行政） 国家（政府）不能继续扮演消极的“守夜人”角色，而是通过积极的干预来调节市场经济和社会秩序，这就导致了行政国家的出现。 行政法存在的目的从消极限制政府权力转变到承认行政权扩张，寻求新的方式和途径积极控制行政权，以促使行政权合法、公正、有效地运作。 （3）行政法治与行政法 行政法的一个基本使命，就是在公共管理行为的有效和有限之间达成适当的平衡，既保障政府的积极协调和干预功能，又限制政府的越权或滥权行为，最终实现行政的法治化。 政治行政公共管理 宪法（宪政）行政法/组织法私法（合同法） 法治国家依法行政法治社会 3.公共管理与组织法 （1）国外行政组织立法 行政组织法是规范行政组织、控制行政组织的法律。 各国的行政组织法包括以下内容：行政的基本组织制度（行政主体制度）；行政权的设置和分配；中央行政组织的设置；地方行政组织的设置；其他行政组织法律制度等。 （2）国内行政组织立法 从我国现行的《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定来看，行政组织法主要涉及：行政机关的设置、性质、隶属关系、职责权限、任职期限、工作原则以及职务设置等内容。 （三）公共管理与私法 按照社会生活（市民社会）与公共管理（政治国家）的二元范式把法的体系分为私法和公法。 私法是以抑制和解决社会成员相互冲突为己任的规则。在当代，随着公共行政向公共管理的变迁，私法工具（如合同、竞标投标等）的大量使用已经成为政府改革