反担保的相法律问题.doc

反担保的相关法律问题 第一章 反担保概述 一、反担保的概念 反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满。债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。 二、反担保的形式 《担保法》规定了五种典型的担保方式，依据反担保的性质，反担保的形式典型担保方式分为保证、抵押、质押。 第二章 保证的注意事项 第一节 保证人资格的注意事项 对于保证，最重要的注意事项就是保证人的资格。这里对保证人的资格的注意事项进行总结： 一、保证人的基本资格要求——代为清偿能力 《担保法》第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。——这在性质上属于指导性条款，不具有强制效力。所以《担保法解释》第14条又规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 但是做为担保公司，反担保保证人首先要有代偿的能力。 二、提供保证的合格主体和禁止主体 （一） 合格主体 1、 具有民事行为能力的自然人 2、 企业法人 3、 金融机构，从事经营活动、非属公益性质的社会团体 4、 其他经济组织，《担保法解释》第15条： （1） 依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业 （2） 依法登记领取营业执照的联营企业 （3） 依法登记领取营业执照的中外合作经营企业 （4） 经民政部门核准登记的社会团体 （5） 经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业 （二） 禁止主体 1、 国家机关《担保法》第8条，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款 进行转贷的除外，包括党委、人大、政协、政府（含乡镇、街道办事处）、法院、检察院在内 2、 学校、幼儿园、医药等以公益为目的的事业单位、社会团体，而且无论是公立还是私营，只要登记为公益性的均包括在内。 3、 企业法人的职能部门 4、 未经授权的企业法人的分支机构 5、 对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构 虽然法律没有明确规定，但是实际中需要以下特殊主体的担保资格： 1、 企业法人联合体的担保行为无效 企业集团只是具有一定规模的企业法人联合体，并不拥有独立承担民事责任的资产，不具有法人资格，不具备作为担保主体的资格。如果其出具最高额保证，则违反了《企业集团登记管理暂行规定》关于经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，进行经营活动的规定，该担保行为应认定为无效。 集团公司：《公司法》中并无集团公司的概念，但是在现实中存在集团公司的概念。集团公司，在国家有关规范性文件中均称为企业集团，但在工商注册时，一般称为某某集团公司。企业集团由母公司、子公司、参股公司以及其他成员单位组建而成。母公司应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。子公司应当是母公司对其拥有全部股权或者控股权的企业法人。企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系的其他企业法人、事业单位法人或者社会团体法人。集团公司不具有法人资格，注册后工商机关颁发《企业集团证》。 全国级集团公司成立条件： 1、 企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家控股子公司 2、 母公司与其子公司的注册资本总和在1亿元人民币以上 3、 集团成员单位均具有法人资格 省级集团公司成立条件： 1、母公司的注册资本为3000万元以上 2、有三个子公司 3、母公司的注册资本与三个子公司的注册资本之和为6000万元以上 市级集团公司成立条件： 1、母公司的注册资本为1000万元以上 2、有三个子公司 3、母公司的注册资本与三个子公司的注册资本之和为2000万元以上 集团有限公司：没有特殊限制，但是在山东省工商局冠有集团字样的有限公司名称无法得到核准，在济南市工商局可以注册。集团有限公司属于独立法人，可以承担民事责任。但是其偿债能力一般较弱。 2、 村民委员会一般认定具有担保资格 但是是否必须按照下列方式进行决议存有争议：《村民委员会组织法》第17条规定：召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。第19条规定：涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理。村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其