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合同效力的认定问题(一) 发布日期：2009-11-25作者：吕淮波律师 特别说明（并非多余的话）：听了两天大约10余小时的课，我断续用了半个月的时间才把听课的笔记整理出来。在执业的相当一段时间内，常听同是法律人的法官、检察官和法学教学、研究的人员说，律师的理论素养要高于公检法办案人员，律师运用法律，解决实际问题的实践能力又是法学教学和研究人员不可及的。可是近两三年来，我接触到的公检法的执法人员，特别是一些年青的干警、法官，给我耳目一新的感觉，明显地察觉到他们的理论素养，远远地超过了律师，而法学教学、研究人员的理论联系实际，解决现实问题的能力也达到了令律师们汗颜的程度。法律人中律师已成为落伍，至少是进步不显著的群体，似已成不争的事实。我不能不担心长此以往，律师在法律人群体中，由此致在社会中将失去话语权。听了王教授、曹法官的课，我更感觉到我的这种体察或许偏激，但绝非空穴来风，危言耸听。让我感到可怕的并不是我们的差距，而是许多律师忙忙碌碌，为增收而舍命，不愿正视，甚至根本就未意识到这一点，没有应有的危机感。 法律人中的公检法办案人员的法学理论水平已达到什么水平，法学教学、研究人员理论联系实际的能力已有了哪些进步，这些是我听了王教授和曹法官的课后想告诉大家的，近半个月的笔记整理成果也是我愿意与同仁们分享的。当然因种种限制事先未能经两位老师的知晓，或有不妥之处，但传播知识永远是正当的，何况看了我的笔记，只会增加而绝不会减少律师们在今后听两位老师讲课的兴趣。我斗胆在此公开我的听课笔记，相信两位老师不会责怪。 实际我想说的是——律师不能光埋头办案。合同效力的认定问题——合同法司法解释（二）学习笔记，(根据人大法学院王轶教授、最高人民法院曹树斌法官 授课记录加自身体会、理解整理) 合同法第三章集中规定了合同的效力问题，大致规定了四种合同效力类型，一是有效合同；二是绝对无效的合同；三是效力待定合同；四是可撤销合同。合同法司法解释（二）又增加了一种尚未完全生效的合同。另外还存在一种在最高院的其他司法解释中及审判实践中实际上确认的类型，即相对特定当事人无效的合同。这样就存在着六种合同效力类型。 一、关于绝对无效合同的认定。 它是一种从开始即无效，任何时候、任何地点、对任何人都无效的一种合同效力类型。随着市场经济制度的发展，对市场经济规则认知的加深，以及对促进交易原则意义的理解，在立法（包括司法解释）和审判实践中，那些在过去常被认定为无效的合同，现在大多被认为是有效的了，法官对无效合同的确认越来越慎重，此类合同越来越少。 不论是法官还是律师当在处理合同纠纷案时，他们思考和要解决的首要问题就是合同的效力问题，即发生争议的合同是有效的还是无效的，不同的答案直接影响对纠纷的处理结果。合同法第五十二条、和第四十条、五十三条、三百二十九条确立了认定合同行为绝对无效的法律规则。其中具有核心地位的是五十二条：“有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。“ 该条规定了五种绝对无效的合同行为，如进一步梳理，这五种行为可归纳成两种类型。 一是与五十二条第三项、第五项内容有关的，违反法律、行政法规强制性规定的绝对无效的合同。第三项规定“以合法形式掩盖非法目的”中的“法”实际上就是第五项规定中所指的那个“法”，因此可归为一类。 二是与五十二条第一、二、四项内容有关的，损害公共利益的绝对无效的合同。 下面分别对这两种类型绝对无效合同行为的认定作分析。 （一）违反法律、行政法规强制性规定的绝对无效合同的认定。 就层级而言，这里的法律指的是全国人大及其常务委员会公布的法律；这里的行政法规指的是由总理签署，以国务院名义发布的行政法规（不包括国务院的部门规章、地方法规等）。因此只有当违反了法律和行政法规时才有可能导致合同绝对无效。如果仅违反了行政规章，地方法规不可能致合同绝对无效。 法律作为人们的行为规范，在理论上可以作不同的分类，大的分类有：任意性规范、倡导性规范、强制性规范、混合性规范等。 据此可以看出只有违反了属于强制性规范的法律或者行政法规才有可能导致合同绝对无效。 什么是强制性规范？通俗地说强制性规范就是那些具有不能以当事人的约定而排除其适用性质的法律规范。要求当事人必须采用特定行为模式的就是强制性规范。 我们说只有违反了属于强制性规范的法律、行政法规才有可能导致而不是必定导致合同绝对无效，是因为强制性规范可以从立法目的角度分析，存在两种不同立法目的的强制性规范，一管理性强制性规范，二是效力性强制性规范。从立法的目的上分析，如果某项强制性规范所要达到的目的只是为规范管理，或者只是为对违