2016年司法考试刑法必考考点(一).docVIP

不作为犯的作为义务来源 不作为积极义务的来源和依据（认定行为人是否具有“保证人”身份），可从形式和实质两个层面上寻找。 1.形式的义务根据（形式四分法） 四种 形式 根据 法律、法规规定的义务 亲属间的扶养义务 “法律、法规”既包括刑法，也包括民商法、经济法、行政法、宪法等。只有符合刑法规定的构成要件（刑法将此种不作为行为规定为犯罪），才能构成不作为犯罪 职务或者业务要求的义务 值勤的消防人员有灭火义务 需要具体考察其职责范围 法律行为引起的义务 ? 合同行为，自愿接受行为（单方法律行为） 先前行为引起的义务 带邻居家小孩去游泳，负有救助因游泳而陷入危险的义务 只有创设、增加风险的先前行为才产生作为义务 （1）法律、法规规定的义务。这里的“法律、法规”（平义解释）既包括刑法，也包括民商法、经济法、行政法、宪法等。不履行其它法律、法规规定的积极义务的行为系不作为行为，但需符合刑法规定的构成要件（刑法将此种不作为行为规定为犯罪），才能构成不作为犯罪。 【正例】成年子女对丧失生活能力的父母不扶养而将其遗弃，违背了婚姻家庭法规定的扶养义务，同时也符合刑法对于遗弃罪的构成要件，可构成遗弃罪。 【反例】一般公民发现火情后并不报警，虽然违反了《消防法》（行政法）第44条“任何人发现火灾都应当立即报警”明文规定，但刑法没有规定不报告火灾罪，故除非负有其它义务，则单纯的不报警行为难以构成不作为犯罪。 （2）职务或者业务要求的义务。例如，值勤的消防人员有消除火灾的义务，人民警察有救助危难的义务。职务、业务要求的义务与职务、业务的职责范围有关，不能概括的认为只要是公职人员就一律有救助他人的义务，还需要具体考查其职责范围。例如，财政局局长就不具有救助百姓危难的法律义务。 （3）法律行为引起的义务。 ①包括合同行为（双方法律行为）引起的义务，例如，保姆根据与雇主签订的合同，负有保护其照看婴幼儿安全的义务。 ②还包括自愿接受行为（单方法律行为）引起的义务，例如，在路边捡拾到弃婴之后抱回家抚养多日，即形成了临时监护关系，在找到下一个抚养人之前，负有对婴儿进行抚养的义务。 ③切断他人的监护或保护责任而自愿以自己取代之，也认为负有因自愿接受行为而引起的义务。例如，小孩丙在河中游泳，乙在一旁看护，行为人甲对乙说“你走吧，我替你看护他，溺水时我救他”；乙离开后，丙腿抽筋，但甲有能力救助而不救助致丙死亡，甲也可构成不作为犯。 （4）先前行为引起的义务。指行为人的先前行为创设、增加了风险，使他人法益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带着邻居家儿童游泳时，因儿童到水中的风险成年人创设，成年人就负有保护儿童生命安全的义务。 以上四种作为义务，因行为人可能同时具备多重身份，从而同时具备不同来源的义务，这种情形称为“作为义务的竞合”（或身份的竞合）。例如，警察甲见妻子乙被歹徒丙追杀，能救助而故意不救助致丙杀害了乙。甲因警察身份而负有职务上的救助义务，单独评价是滥用职权罪；同时因丈夫身份而负有法律规定的救助义务，单独评价是不作为的故意杀人罪。此时应当以较重的身份、较重的犯罪对其认定为一罪，前案甲可认定为不作为的故意杀人罪。 ? 2.实质的义务根据（实质三分法，与形式根据结合辅助认定行为人有无作为义务） 三种 实质 根据 基于对危险源支配产生的监督义务 谁监管风险，谁救助风险 对危险物的管理义务 动物管理员阻止动物咬人 对本人监督的他人危险行为的监督义务 父母阻止年幼子女侵害他人 对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务 意外使他人中毒后的救治 基于与法益无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务 谁是被害人保护人，谁负有保护责任 基于法规范产生的保护义务 交警对交通事故的救助 基本制度或体制产生的保护义务 游泳教练对习泳者的救助 基于自愿（合同与自愿接受）而产生的保护义务 将遗弃女婴抱回家的抚养 基于对法益危险发生领域的支配产生的阻止义务 谁支配领域，谁救助风险 对自己支配的建筑物、汽车等场所内危险的阻止义务 演出场所管理者阻止淫秽表演 对发生在自己身上的危险的阻止 男子对幼女猥亵其时的阻止 ? （1）基于对危险源的支配产生的监督义务：谁监管风险，谁救助风险 基于对危险源的支配产生的监督义务，是因行为人是危险源的监管者或者制造者，由此对危险的发生负有监管义务。 ①对危险物的管理义务。 ［事例］动物园的管理者在动物咬人时具有阻止义务；宠物的饲养者在宠物侵害他人时，具有阻止义务；矿山的负责人，对矿山的安全负有管理义务；广告牌的设置人，在广告牌有倒塌危险时，负有防止砸伤路人的义务；机动车的所有人负有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。 ②监管者、监