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淫业类犯罪司法适用问题探析 　　摘 要：马年伊始，央视曝光莞式服务，色情行业进入市民视野，成为了百姓茶余饭后的谈资。嫖娼狎妓作为一项古老文化，在今日之中国，不见文人骚客的情怀，只道官商勾结的顽疾。我国刑法第六章第八节就淫业犯罪进行专门的规定，但是，各罪界限不清，理论与实务脱轨。组织卖淫罪的组织性如何脱离文字的怪圈真正地指导实践，仍需借助人与场所的帮助。 　　关键词：组织卖淫罪；引诱、容留、介绍卖淫罪；组织性；场所 　　一、组织卖淫罪概述 　　刑法第六章第八节规定组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，其中涉及八个罪名。这八个罪名以卖淫行为为核心，我国未将单纯的卖淫嫖娼行为纳入犯罪圈，但是对相关外围行为进行了规制。刑法对组织卖淫罪的定义是组织他人卖淫，六个字，再无其它。 　　（一）组织卖淫罪的法条沿革 　　组织卖淫罪并未出现在79年刑法。79年刑法只规定了两个罪名：强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪。1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下文称《决定》）：将原先强迫、引诱、容留卖淫的对象由妇女扩大至他人，另新增了四个新罪名包括组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪、传播性病罪。1992年两高出台《关于执行的若干问题的解答》（下文称《解答》），对组织卖淫罪给出了定义，指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。 　　1997年新刑法制定时，将淫业犯罪单独列为一节，纳入妨害社会管理秩序一章。但是，97刑法并未吸收两高《解答》中关于组织卖淫罪的定义。 　　2013年两高《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》中废止了1992 的《解答》。然而，20年前的《解答》不论对司法实务还是法学理论界都可谓影响深远，它几乎框定了实务操作的范围和法学研究的方向，路径依赖已经形成。 　　（二）组织卖淫罪定义怪圈 　　刑法对组织卖淫罪采用简单罪状的规定方式，过于简练的表述引起了理论的争议。有观点认为组织卖淫罪的手段行为与本节其它罪名重合，因此导致各罪界限不清。要明确组织卖淫罪的定义，甄别组织卖淫罪与本节其它罪名的区别，关键便是组织二字。但是，在圈定哪些行为属于组织卖淫罪客观表现范畴时，论者们也大多泛泛而谈，控制、组织、指挥、编排、调度，这些词汇不但抽象，而且对于实务意义不大。论者们太骄傲了，键盘敲打出的文字不过是填补了自己的研究游戏。 　　组织卖淫罪的关键是行为具有组织性，何谓组织性，虽说学者们给出了自己的定义标准，却又带出更多需要定义的词汇。用组织来解释策划、用策划来解释组织。到底是先有鸡，还是先有蛋？不过，这对司法实务倒也并未造成多大困扰，反正你做你的文字研究，我立我的实务标准，凡是属于固定场所，严格管理型的非法卖淫活动的，一律以组织卖淫罪认定①。 　　二、组织卖淫罪司法认定 　　刑法第358条将3罪合并规定在一个条文，其中组织卖淫罪与强迫卖淫罪是同款同条，协助组织卖淫罪则是异款异条。同款的组织、强迫，并非选择性罪名，异款的协助组织卖淫罪，更是有独立的罪状和法定刑。像这样的三罪，有无必要放进一个条文，是一个可以讨论的问题。如果分条规定，似乎更为清晰。 　　（一）协助组织卖淫罪后，尚有组织卖淫罪共犯？ 　　原本属于组织卖淫罪的部分被单独出来，成立协助组织卖淫罪。刑法修正案（八）规定，协助组织卖淫行为是为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为。 　　立法者将为组织卖淫的人招募、运送人员等协助行为单独成罪的原意为何，理论上有两种观点，一是突出打击重点论②，认为立法者将协助组织行为单独分离是为了保护协助人员的利益，同时也是为了对组织卖淫行为的重点打击。二是避免刑罚畸轻论，为了避免将协助组织者以从犯论而导致从轻、减轻或免除处罚，导致刑罚畸轻现象，于是将协助组织他人卖淫行为规定为单独的犯罪。这种观点大致是解释立法者对特定行为单独定罪处罚的一贯思维，却也符合我国刑事政策严打的历史。往事保持着永恒的寂静，立法原意在变成法律条文时已无追究的意义。 　　但是，在协助组织卖淫罪独立成罪后，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是否还有共犯？协助组织卖淫罪是从组织卖淫罪中分得一杯羹，若组织卖淫罪仍有从犯，那么协助组织的规定就变得多余。再者，组织隐含了主犯、首要分子之意，与从犯概念相悖，且协助组织亦与主犯的内涵相矛盾。由此可见，组织卖淫罪无从犯，协助组织卖淫罪无主犯。但是，协助组织卖淫罪存在多名从犯的共同犯罪，组织卖淫罪存在多名主犯间的共同犯罪。 　　（二）借助人，检验组织性 　　理论希冀借文字传达观点，为组织性盖棺定论。可是，文字与司法实务之间的鸿沟却是由司法工作人员借着各自的实务标准跨越的。在明确组织卖淫罪范畴时，