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西方法学经典著作选读 第一讲、导读 一、西方法学名著的共同特点 1.自然法理论——经久不衰的观念 不列颠百科全书》中对自然法这样解释：“就一般意义而言，它指整个人类所共同维护的一整套权利和正义。作为普遍承认的正当行为的原则来说，它往往是实在法的对称，即与经过国家正式颁行并利用一定的制裁而强制实行的那些法规对比而言。” 意大利著名的现代自然法复兴运动代表登特列夫说：“两千多年来，自然法这个观念一直在思想与历史上扮演着一个突出的角色。它被认为是对与错的终极标准，是正直生活或合于自然的生活之模范”。 虽然时至今日，对自然法的内涵和外延，仍没有一致的看法，但是我们会发现，从西方的角度看，自然法至少包括以下一些内容：自然法是自然、社会、人们之间早已存在的规则，是人们必须普遍遵守的秩序；自然法是永恒的、绝对的；人的理性可以认识、发现自然法；自然法包括理性、正义、平等、道德等内容；自然法超越于实在法之上，后者应当服从前者，人定法只有符合自然法才是真正的法律等等。 2.法治理论——不断深化的主题 （1）西方法治思想的发生与早期演变 ①西方法治思想历史源头追忆 ②黑暗的中世纪为什么促进了西方人的法治信念 （2）西方法治思想的近代特征及历史演变 西方近代法治的实质价值原则一般包括如下内容： 第一，理性自然法及人权原则。 第二，民主原则。 第三，自由原则和平等原则。 西方近代法治的形式程序原则一般包括如下内容： 第一，法律至上原则。 第二，法律普遍性原则。 （3）现代西方法治观 富勒(Fuller)的法治理论： 其一，法律的一般性。 其二，法律的公布。 其三，法律的可预测性和非溯及既往。 其四，法律的明确性。 其五，避免法律中的矛盾。 其六，法律不应该要求不可能实现的事情。 其七，法律的稳定性。 其八，官方行为与已公布的法律规则的一致性。 法律公开明确 法律相对稳定 特别法受到公开稳定规则的指导 司法独立 遵守自然正义原则 建立司法审查权 司法可及性 自由裁量权不能歪曲法——英国约瑟夫·拉兹提出法治最基本的八大原则 3.理性、正义和法律——变幻莫测的概念 博登海默在《法理学：法律哲学与法律方法》的说法：“正义具有着一张普罗透斯似的脸，变化无常，随时可呈现不同形状，并且具有极不相同的面貌。 不少有关正义的理论，经典的表述如：查士丁尼的“正义是给予每个人他应得到的这种坚定而恒久的愿望”；亚里士多德把正义等同于政治学上的“善”，“是以公共利益的等量分配为依归”；康德说“正义是为一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”；也有不少学者从语词的角度解析正义，“它通常又可称公平、公正、正直、合理等……总的来说，仅从字面上看，正义一词泛指具有公正性、合理性的观点、行为以至事业、关系、制度等。从实质上看，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。” 4.法律与自由——一脉相承的认识 二、西方法学名著中思想倾向的历史演进 1.客观主义倾向 2.主观主义倾向 3.客观主义与主观主义的统一 第二讲、柏拉图《法律篇》 《法律篇》，约30万字，主要围绕着三个人在公元前4世纪中叶一个夏日的讨论展开的。一位是来自雅典的客人，实际上他是柏拉图思想的代言人；一位是克里特人克列尼亚斯，他受命去建立一个新城邦；还有一位是斯巴达人梅奇卢斯。对话内容涉及法律、宗教、教育、历史、哲学、艺术、伦理、外交、贸易、家庭、婚姻、技艺、公民生活等。前五卷主要讨论立法的宗旨，立法者必须具有的素养和条件及法律原则等内容。第六卷到第十二卷分别论述各种法律和法律制度。 一、法律制度的目标 在克里特人眼里，法律的唯一目标就是在城邦间的战争中获胜。而雅典人则完全不同意这种看法，说：最好的不是战争或内战，其必要性都是令人懊悔的，而是和平与人们之间的善意。他认为，在社会或个人灵魂的各成分之间的和平而非战争，才是最佳状态，一个优秀的立法者应着眼于和平制定法规。 二、城邦及立法的产生 所谓城邦，就是一个城市连同其周围不大的一片乡村区域的独立主权国家。 三、“第二好”的国家 （一）政体 （二）法律权威 现实使柏拉图认识到：当时的社会要想找到那种权力与智慧于一身的人是相当困难的，加之人性是自私的，那种一心为公的统治者几乎没有。因此，城邦的治理不能依据个人而应依靠法律。他说，在一个真正的政体中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。 柏拉图指出，法律应当具有权威，法律的权威至高无上是新理想国的最重要特征。他说，除非法律高于统治者，否则国家是得不到拯救的，是故法律权威事关国家的生死存亡。 （三）立法、执法和守法 柏拉图提出立法者应当注重法律的形式。