国际投资协定中的公平与公正待条款及其适用范围v2.docVIP

公平与公正待遇原则与国际投资法新动向 李尊然( 公平与公正待遇是国际投资法中出现较晚的一种绝对待遇标准，但它一出现便迅速成为取代传统的在国际投资法中占主导地位的相对待遇（国民待遇与最惠国待遇）条款和征收与补偿条款，成为晚近以来国际投资协定文本中最为普遍、一致的核心条款，成为国际投资争端解决中最常援用的条款。可以说，公平与公正待遇条款的实践代表着国际投资法的一种新动向。但是，国际投资协定中的公平与公正待遇条款仍然千差万别，国际投资仲裁庭关于这一条款的适用仍有许多不一致的地方，国际投资法学者对其解读也存在不少争议。本文试图在这种繁乱中寻找国际投资法发展的新动向，特别是公平与公正待遇原则在国际投资法中的准确定位与在仲裁实践中的判定标准。 一、公平与公正待遇条款中的重要性 “公平与公正待遇”（FET）的雏形是1948年拟建立国际贸易组织的《哈瓦那宪章》第11条第2款要求成员国给予其他成员国投资“公正待遇”的条款。同年，美洲国家大会通过的《波哥大经济协定》第22条规定外资享受公正的待遇，而且各国不得采取有损于外国投资者合法获取的权益的不公正、不合理和歧视性措施。完整的“公平与公正待遇”标准最早出现在美国的“友好、通商与航海”条约（FCN）中。如1954年的美国与德国签订的FCN规定：“各方要一直给予他方国民和公司及其财产、企业和其他利益以公平与公正的待遇。”此后，这种最低待遇标准广泛传播，规定在几乎所有的双边投资协定（BIT）中和多边投资条约中。标准根据一项对15个发达国家与其他国家签订的335个BIT中有关外资待遇的规定的统计，共有307个BIT规定了公平公正待遇，92个BIT规定最惠国待遇或公平公正待遇以高者为准，8个BIT规定国民待遇或公平公正待遇以高者为准。多边条约和规范性文件，有个规定了公平公正待遇，7个不歧视待遇有6个同时规定了公平公正待遇 与此同时，公平与公正待遇原则在国际投资争端中的重要性也日益加强。联合国贸发会（UNCTAD） 2009年的一份调查表明，公平与公正待遇条款仍然是外国投资者最为依赖和成功地拿来挑战东道国外资立法、政策及措施另一项对2005年以前19个获得ICSID和其他仲裁庭损害赔偿裁决的投资者诉东道国的案件进行的研究表明，其中有13个案件因东道国未能提供公平与公众待遇，7个案件因未能对征收或剥夺财产，5个案件因歧视性待遇，2个案件因违反合同或其他义务而作出裁决。该条款俨然成为外国投资者对付东道国管制措施屡试不爽的撒手锏。 关于该条款的重要性，CME案仲裁庭认为：“公平与公正待遇是一个通常处于投资条约核心地位的具体规定，它可能禁止某些在国内法和国际法中本来合法的国家管理行为。”澳大利亚国立大学教授克里斯·约斯特也认为该标准“在当代投资法中起中心作用”。 总之，这一条款在晚近迅速超越征收与补偿、国民待遇等条款成为国际投资协定中的核心条款，一方面是因为晚近国际投资迅速膨胀，资本输出国有保护器海外投资的强烈意愿，而传统的待遇标准都是相对标准，无法使其满意。另一方面，征收与补偿条款虽然是保护外国投资的最后一道门槛，但由于投资输出国与投资输入国在征收问题上存在着难以调和的争议，因此晚近以来的国际投资协定寻求公平与公正待遇这一输出国和输入国都能接受的绝对待遇标准，在所必然。它被外国投资者频繁地拿起作为保护器投资的法律武器也是合情合理的。 二、公平与公正待遇条款的类型 参照UNCTAD于2007年发布的一份报告，结合我们对IIA的研究，可以将当代双边投资协定中的公平与公正待遇条款分为如下八种类型： 1．独立型。仅规定“公平与公正待遇”，不规定“依照国际法”或任何其他标准。有这种类型条款的BIT数量很大，如中国同德国2004年BIT第3条第1款规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。ECT）和欧洲经合组织（OECD）拟达成的《多边投资协定》（MAI）的规定与此也。NAFTA第1105条各缔约方应给予其他缔约方投资者的投资依据国际法的待遇，包括公正和公平待遇和充分的保护和安全。适用如NAFTA）的Metalclad案，第1105条国际最低标准条款的范围被认为包括国家和地方法律的完全透明这样的程序要求；在出现争端时确保投资者获得正确的法律建议；广泛参与决策程序的权利等。这些观点受到其他一些案件裁决的支持，如S. D. Myers案等。另外，在一起根据BIT提起的Tecmed案中，申请人主张国际法中的公平与公正的待遇包括透明度义务和尊重投资者的合理信赖（利益）的义务因此，被申请人政府的环境措施改变申请人填埋场的运营条件，并导致申请人的立即停产的后果，违反了其应当承担的给予申请人公平公正待遇的义务。仲裁庭也对该待遇标准的范围采取了宽泛的解释方法，认为给予公平与公正待遇的承诺是国际法所