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浅析我国种子企业植物新品种保护存在的问题 王海阳 （北京金色农华种业科技股份有限公司，海淀100080） 摘要：种子企业特别是“育繁推一体化”企业，是现代种业产业体系的骨干，是植物新品种培育和保护的主体力量。然而，种子企业在植物新品种保护方面仍存在着内在原因和外部环境的问题，影响或制约了种子企业新品种保护的发展。本文从现有法律制度设计、行政管理机制及企业自身认识方面阐述植物新品种保护存在的问题。 关键词：种子企业 新品种保护 问题 2016年新修订的《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)的实施，将“新品种保护”单列一章，意味着我国植物新品种保护制度进入新阶段。 众所周知，种子企业是植物新品种保护实施的重要主体，如果种子企业的植物新品种没有受到法律保护或保护不力，不利于农业科技发展和农业知识产权的进步，何况我国植物新品种侵权现象日益严重，其保护之路遇到困境，出现内忧外困，既有企业内部因素，又存在外部环境制约，大有与国际保护差距拉大之势。下面具体试分析之。 一、现有法律制度设计存在问题 （一）植物新品种保护法律位阶较低 截止2016年1月1日新《种子法》施行前，我国植物新品种保护的法律体系中效力最高的是国务院制定的《植物新品种保护条例》。条例在我国是行政法规的一种，是国务院制定颁布的为管理某一领域的活动而作出的具有约束力的行为规则，位阶低于法律，且至今已实施了近20年，存在诸多缺陷和不足，整体上已不符合国际植物新品种保护的发展趋势。虽然新《种子法》实现突破，将“新品种保护”单列一章，提高了法律保护位阶，但区区六条不足以系统地呈现植物新品种保护制度的框架，其条款的可操作性不强，难以切实保护植物新品种权。 从立法创设层面看，对植物新品种权的调整与保护由行政法规创设既不合理又违背立法原则。依据《立法法》第八条第八项规定一项民事基本制度只能由通过制定法律来创设，而植物新品种权作为一项独占性民事权利，行政法规无权设定民事法律。 （二）权利保护范围和利益机制存在局限性 我国现行有效的法律体系对植物新品种保护的范围基本上遵循UPOV1978文本，只保护“繁殖材料”。在品种权能保护上仅规定“不得为商业目的生产或销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。”，保护范围较窄，权利保护受限。与UPOV1991文本比较，没有将收获材料、由收获材料直接生产的产品、依赖性派生品种、与植物新品种没有明显区别的品种以及需要反复利用受保护品种进行繁育的品种等列入保护范畴；没有UPOV1991文本规定的生产或繁殖；为繁殖而进行的调整；提供销售；销售或其他交易；进出口；出于上述目的的储存等7项权能。两者相比显然后者的保护范围更广，保护水平更高。我国对原始品种权人的保护不利于权益人利益机制发展，不利于激发育种创新的热情，与国际发展趋势脱节。 我们以实际案例说明，现行保护机制给实践中维权带来的困境。登海先锋公司“先玉335”与山西大丰公司“大丰30”植物新品种侵权纠纷案，在种业界再次掀起对“实质性派生品种”品种权保护引入的讨论热潮。案件争议焦点是“大丰30”与“先玉335”真实性是否一致，围绕焦点原被告双方均提交了有力的证据，原告提交的“DNA指纹鉴定报告”，依据NY／T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法，提取“大丰30”分子引物与“先玉335”的DNA指纹比对，结果显示40个位点差异数为0，结论是两者相同或极近似；被告提交的是《农业植物新品种DUS测试报告》，结论是“大丰30”具备特异性、一致性、稳定性，是一个独立品种，可以申请品种权保护。本案历经一、二审、再审，最终最高人民法院采纳了被告提供的“DUS测试报告”意见，认定两个品种真实性不一致，不构成侵权。这里对案件的结果不做评论，我们分析涉案品种的繁殖材料，不仅存在共性，还存在血缘基因关系。被控侵权物“大丰30”的父本与“先玉335”的父本均为PH4CV，母本A311是“先玉335”的母本PH6WC加上公共自交系Mo17经过细微改造而来，并且还获得了植物新品种权。从最高院的认定来看，虽然两者有血缘关系，但利用他亲本改良嫁接的行为因没有法律依据而不构成侵权。倘若我国引进1991文本对“实质性派生品种”的原始品种进行保护，但凡直接或间接利用原始品种基因或基因组合产生的二代、三代、四代等等品种进行商业开发均需取得原始品种权人许可或付费，并固定为法律，否则如同本案的诉争在所难免。 我国现有植物新品种保护规定条款可操作性不强。与专利保护制度相比，内容技术性差别较大，不够细化、具体，对某些条款没有做进步阐释，同样存在职务行为，前者是职务育种，后者是职务发明，但在对职务行为的认定方面不如专利法阐释的广泛、