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“利用信息网络传播手段侵犯著作权罪”的罪罚适用及其完善 摘要：利用信息网络传播手段侵犯著作权，是网络发展时期侵犯著作权罪的一种新形式。该罪是以“复制发行”为入罪行为，以“情节严重”为入罪门槛。其中，“复制”包括不改变载体方式的复制，也包括改变载体方式的复制；而“发行”的核心是使公众能够获得复制品的内容而不是复制品本身。与此同时，该罪在主观方面并不再适合“以营利为目的”为构成要件，在采取“形式上的强保护与实质上的弱保护”战略下，今后必须取消“以营利为目的”的犯罪要件。“P2P模式”的经营网站在客观上达到了“情节严重”，主观上有侵犯著作权的故意的程度下，是可以构成利用信息网络传播手段侵犯著作权罪的间接正犯。 　　关键词：信息网络；侵犯著作权罪；构成要件；问题与反思 　　中图分类号：D924.13 文献标志码：A 文章编号：1672?0539（2012）02?054?06 　　一、问题的由来 　　“网络改变人们的生活，侵犯知识产权的犯罪也是与网俱进，随着互联网时代的到来，侵犯知识产权犯罪的手段在不断的翻新，不再局限于过去有形的载体来实施犯罪行为。”[1]为了应对网络时代利用互联网侵犯著作权的紧迫形势， 2011年1月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。这是继2004年和2007年两次发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后，“两高”再次对我国刑法中有关侵犯知识产权的条款进行司法解释。其中涉及利用信息网络侵犯著作权犯罪的多个条款，引起社会各界人士的格外关注。 　　我国现行《刑法》是1979年7月制定的，后经多次修订。在1997年3月修订时，增加了“侵犯知识产权犯罪”条款，其中包括侵犯著作权犯罪的条款。《刑法》第二百一十七条规定了以营利为目的侵犯著作权行为的具体刑责，涉及“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”、“出版他人享有专有出版权的图书的”、“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”以及“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”等情形，并在第二百一十八条规定了以营利为目的，销售明知是上述侵权复制品的刑责。2004年11月，“两高”在司法解释第十一条第三款规定，“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第二百一十七条规定的‘复制发行’”。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部再次发布了针对网络知识产权刑事犯罪的司法解释，对“利用信息网络传播手段侵犯著作权”的处罚进行了较为明确的规定。但“利用信息网络传播手段侵犯著作权罪”与传统的侵犯著作权罪还是存在着一定的区别，对于如何适用其“复制发行”的入罪行为、“情节严重”的入罪门槛以及其存在的新的特征，比如“以营利为目的”是否仍然适合、“P2P模式可否构成间接正犯”等问题，将是本文试图探讨解决的。 　　二 、“利用信息网络传播手段侵犯 　　著作权罪”之认定 所谓的利用信息网络传播手段侵犯著作权罪，指的是行为人以营利为目的，未经著作权人同意，利用信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，非法所得数额较大或者情节严重的行为。 　　利用信息网络传播手段侵犯著作权罪是一类以网络为工具的侵犯著作权罪，其基本的构成要件仍然是《刑法》二百一十七条侵犯著作权罪的构成要件，只是由于在网络时代，原有条文在具体的操作适用上存在一定的模糊与不确定性。此次的司法解释对原有条文进行了较为详细的解释，特别是在客观方面进行了较为细致并具有可操作性的规定。但不管如何，对其的理解仍然必须按《刑法》二百一十七条关于侵犯著作权罪的客观方面的要求。换言之，对其的解释必须是在原有的《刑法》所包含的客观要件之内，否则就会有违罪刑法定的原则。 　　（一）入罪行为――“复制发行”之认定 　　首先是如何理解“利用信息网络向公众传播他人著作权作品”这一行为的定性。因为根据《刑法》第二百一十七条的规定，侵犯他人的著作权是只包括了四种情形：即（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。也就是说，利用信息网络向公众传播他人著作权作品这一行为，必须是这四种情形的一种或几种，才可以认定为侵犯著作权罪。因为根据罪刑法定的原则，法无明文规定不为罪不处罚。对此，2004年11月，“两高”在司法解释第十一条第三款规定，“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计