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关于制定统一合同法中的几个问题
关于制定统一合同法中的几个问题
1995年中国法学会民法学经济法学研究会年会暨海南学术研讨会于1995年12月13日至15日在海口市召开。会议重点研究讨论的一个课题,就是“制定统一合同法中值得注意的问题”。
在讨论“制定统一合同法中值得注意的问题”这一专题中,与会者一致赞同制定统一的合同法,结束合同法“三足鼎立”的局面,尤其是对学者起草的中国合同法建议草案给予高度的评价,认为该草案立足于中国实际,借鉴国外的先进立法,整体的科学性、逻辑性强,是一个较好的合同法草案,在此基础上进行修改,会制定出一部既有现实性、又有预见性的合同法,为将来制定民法典提供好的基础。
为了制定好这一部重要的法律,学者认为应当注意以下问题:
(一)在立法的指导思想上,学者特别强调:一是制定统一合同法,必须抛弃以往立法上的“宜粗不宜细”的指导思想,尽量将法律条文搞得具体,具有可操作性,既可以使最高司法机关减少司法解释,又避免法官任意解释的弊病。二是制定统一的合同法,要尽量采用国际通用的交易规则,与国际立法“接轨”。关于这一点,另一种观点认为,立法更应注意中国现实实际情况,不必过于强调“接轨”,使立法脱离实际。三是制定统一合同法既要民商合一,又不采取包揽一切的合同概念,不包括其他行政、人身性质的合同。少数人认为坚持民商合一的作法不现实。还有一部分学者认为仅提债权合同的概念过于狭窄,倾向采取大合同概念。
如何掌握统一合同法的立法指导思想,关系到究竟制定一部什么样的合同法的大问题。对此,必须首先统一思想。笔者认为,清政权在清末编修《大清民律》时的指导思想是值得借鉴的。鸦片战争之后,我国逐步从封闭的封建社会沦为半殖民地半封建社会,资本主义生产关系有所发展。至清末,资产阶级力量日渐壮大,资本主义商品经济不断发展,刑民合一的立法体系再也不能维持下去了,资本主义生产关系和商品经济要求建立适应其需要的民法。清政府顺应社会潮流的要求,决定编修民律;确定编修民律的四项指导思想,即:一是注重世界最普通之法则,二是原本后出最精之法理,三是最适合中国民情之法则,四是期于改进最有利益法则。〔1〕不管清政府对这一指导思想落实到什么程度,应当肯定的是,这一思想体现了中西结合,注重国情,采法理之精华,改进期于最有利益的要求,较好地处理了借鉴与国情、先进性与实用性、预见性与现实性的关系问题。在制定统一合同法时,也应当体现这样的要求,处理好这两上关系。
关于“接轨”。所谓接轨,是一个形象的说法。在合同法上,“接轨”实际上就是采用世界各国通用的交易规则。在所有的国内法中,民法最具世界性;在全部民法中,债法其中包括合同法最具世界性,较少具民族性。尤其是在市场经济高度发展的今天,更是如此。这是因为,合同法的实质,就是民事主体进行交易的基本规则。不能想象,世界上其他国家在交易上都采用大体一致的规则,而只有中国自己按照民族国有的规则进行交易。这是不可能出现的情况。因为在今天的世界上,任何国家都不能闭关锁国,不与世界各国进行交往、交易。因而,在制定统一合同法的过程中,应当注重世界最普通之法则,尽量采用国际通用的交易规则,使我国民事主体在与世界各国进行交易时,更规范、更方便,以便更能保护自己的利益。过于强调中国现实实际情况,忽视“接轨”而使立法脱离实际的观点,是不可取的。
关于合同概念。这个问题,涉及到统一合同法的覆盖范围的问题。现在的统一合同法草案采取债权合同的概念,大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致,是可取的。这样的合同概念,体现了民商合一的原则,并不包揽某些行政性质的合同和人身性质的合同,既有较宽的覆盖面,又不包揽一切。主张民商分立,分出民事合同和商事合同,或者采用包揽一切的大合同概念,不符合当前合同立法的潮流,不应采纳。
关于“宜粗不宜细”。立法宜粗不宜细,是立法原则化、概括化的主张。在强调依法治国的初期,立法技术不发达,法学理论不发展,宜粗不宜细便于迅速立法,曾经起到了一定的作用。但是,这种立法指导思想是落后的,不科学的。有两个事例可以说明问题:一是一个法律通过以后,司法机关就要随之制定比法律条文多得多的规范性司法解释,随之而来的就是司法解释替代立法解释甚至替代立法的倾向,越来越严重。二是担保的法律规定,在民法通则中仅仅是一个条文,新的担保法以这一条演化成96个条文,尚感觉有些规定不够详尽。这说明,民事立法要求具体化,更具可操作性。这样,就应当做到尽可能细。目前的立法技术和法理研究已经达到了能实现这样要求的水平,关键是立法者想不想做到这一点。从目前的合同法草案和其他法律的立法情况看,做到这点是可能的。
(二)关于统一合同法的基本原则。学者一致主张要特别强调鼓励交易的原则,认为在过去的三个合同法中,忽略了这个问题。在市场经济条件下,立法通过鼓励交易,起到推动增
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