论中国引入国际商事仲裁机构的法律障碍与突破进路—基于中国自贸区多元化争议解决机制构建的几点思考.docxVIP

论中国引入国际商事仲裁机构的法律障碍与突破进路—基于中国自贸区多元化争议解决机制构建的几点思考刘晓红 王徽内容摘要：国务院《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》已于近期出台。如何落实好方案中关于“支持国际知名商事争议解决机构入驻”的条款，兼具理论研究价值和实践意义。鉴于我国现行仲裁法律规范的滞后性，国际仲裁机构在我国开展仲裁服务尚存在障碍和诸多不确定性。具体问题包括国际仲裁机构的主体资格和市场准入；约定外国仲裁机构在中国仲裁涉外案件的条款效力；无涉外因素仲裁案件可否选择外国仲裁机构仲裁；此类仲裁裁决的撤销、承认与执行等。为更好落实“深化改革方案”，呼吁以自贸区为试验平台，加快构建相关配套制度。如适时明确国际商事仲裁机构的准入条件、调整“仲裁法”部分条款在区内的适用，出台相关司法解释，以及在区内率先明确“仲裁地标准”等。借助自贸区内的“先行先试”，最终为我国《仲裁法》的修改提供有益经验。关键词：国际商事仲裁；自贸区；国际仲裁机构；法律障碍；突破路径一、问题的提出纵观数量众多的国际贸易和投资领域的多边及双边条约，其中一个重要的特点是均有大量篇幅规定如何解决争议。而就争议解决而言，各方均十分强调多元化争议解决机制的构建，这俨然已成为一种国际趋势和潮流。国际商事仲裁作为多元化争议解决机制中的一种方式，其在各国均具有重要的作用。我国是重要的国际商事仲裁法域，《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》）颁布并生效至今已有20年。据必威体育精装版统计数据显示，2014年全国共受理商事仲裁案件逾10万件。一方面，这表明我国仲裁业硕果累累，商事仲裁在我国取得了长足的发展；另一方面，较之于动辄成百万、上千万的诉讼案件，其还表明商事仲裁在我国具有巨大的发展潜力。当下，我国正高举全面深化改革旗帜、大力推进依法治国的战略。在该环境下，作为多元争议解决机制的组成部分，我国商事仲裁的创新与发展迎来了崭新的篇章。特别是，随着中国（上海）自由贸易试验区（下称“上海自贸区”）的建立，以设立上海自贸区仲裁院、出台自贸区仲裁规则等为代表的改革和创新成果接踵而至。今年4月，国务院《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（下称“深化改革方案”）的发布，标志着上海自贸区建设正式进入“2.0时代”。令人关注的是，“深化改革方案”明确指出：“进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制，加快打造面向全球的亚太仲裁中心。”透过这段规定，我们可以预见国际商事仲裁机构的引入将会为未来我国商事仲裁的国际化发展注入新的元素。本文的研究重点恰在于此。即在现行中国仲裁法律体系下，国际商事仲裁机构在中国发展究竟是否可行？如何才能更好的落实“深化改革方案”？进而言之，本文将分析以下4个方面的问题：“国际仲裁机构市场准入的法律问题”、“涉国际仲裁机构仲裁协议的效力认定”，“我国法院对在我国开展仲裁活动的国际仲裁机构的司法监督”，以及“国际仲裁机构在中国做出仲裁裁决的执行问题”。 二、国际商事仲裁机构在中国发展的若干法律障碍 （一）国际仲裁机构的市场准入问题1.国际服务贸易视角下的法律分析鉴于国际商事仲裁兼具契约性、服务性、法律性和专业性的特点，故理论上它属于法律服务业的一种。就国际商事仲裁机构在我国开展有关仲裁服务而言，依国际服务贸易之视角，其实际上会涉及“市场准入”问题。与之相关的法律规范有国际法和国内法两个层面。其一，国际法为中国的WTO入世议定书，特别是其“附件9”中关于服务贸易的具体承诺；其二，国内法为《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（下称“15版指导目录”），以及《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（下称“15版负面清单”）。从我国WTO入世议定书的角度看，中国并没有就外国仲裁机构在华开展仲裁服务做出任何具体承诺。在法律服务领域，我国仅对外国律师事务处在华业务做出了有限的开放。这点可以从入世议定书附件9下CPC861中得以反映。换言之，作为“正面清单”，我国并没开放仲裁服务业的国际法义务。是否开放该服务领域，本身取决于我国的主权考量，其属于一国自由裁量的范畴。需指出，仲裁虽然可归为一种服务，但它具有不同于普通服务之处。如它涉及法律的适用，裁决具有终局性、裁决具有全球执行力等。这些均可能成为阻碍给予外资仲裁机构以“市场准入”的考虑因素。正因如此，不同于一些学者的观点，本文认为在现有法律环境下，外资仲裁机构并非是当然可在我国设立分支机构的。再从国内法的角度看，《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》大致是对《外商投资产业指导目录（2015年修订）》的“逆向编制”。但从某种程度