傅跃建,何德辉：职务犯罪侦查“狱侦耳目”的规制使用试题.doc

职务犯罪侦查“狱侦耳目”的使用 傅跃建* 何德辉** 修改后的《刑事诉讼法》首次以立法形式确立秘密侦查的合法性，尽管学界对于检察机关在职务犯罪侦查中是否享有秘密侦查权尚有争议，但司法实务中检察机关已普遍采纳，其中使用狱侦耳目即为典型体现。本文以狱侦耳目在职务犯罪侦查中的现实需求为基础，立足实证，从实然操作的层面，提出狱侦耳目规制使用的建议，以期对我国职务犯罪侦查能力的提高及冤错案的遏制有所裨益。 一、狱侦耳目内涵的界定 耳目原意是指替人刺探消息的人特情不是侦查人员，但其实施的却是一种侦查行为，有学者称之为“警察圈套”或“卧底侦查”。与特情作为一种隐蔽的侦查力量不同，耳目是一种辅助的侦查力量，其所负责的是消息的刺探，为侦破案件收集线索、了解动态，本质上是一种协助工作。 第二，“耳目”不同于“线人”。 线人，亦称线民，是指协助警察探取社会情报和获取破案线索之民众，其基本职责就是为警察通风报信、检举犯罪行为、提供情报资料。线人是在侦查机关管理下的普通民众，任何公民，无论什么年龄、阶层，只要他能收集到犯罪信息，并自愿接受警方的管控，都可成为线人。而狱侦耳目却有其发展对象的限定性，不仅限于在押的罪犯，还有选任方面的严格条件限制。 第三，“狱侦耳目”不等同于“狱内耳目”。狱内耳目只限于监狱，是监狱秘密侦查制度的重要组成部分，其又可分为“专案耳目”与“控制耳目”：前者用于了解控制具体侦查对象的思想动态和犯罪事实，为侦破案件提供证据和收集犯罪线索；后者主要用于对监狱内部关押的重大危险分子、要害部位的监控和管制。与狱内耳目不同，狱侦耳目是针对特定对象，区别于“控制耳目”，类似于 “专案耳目”。但在职能上，“专案耳目”又有为侦破案件提供证据的职能，具备特情的职能，更应称之为“狱侦特情”，故与狱侦耳目还是有所差异。 综上，狱侦耳目是指侦查机关为侦破案件，从在押罪犯中选建，用于收集犯罪信息、掌握对象动态、协助收集证据的一批隐蔽身份的辅助人员。司法实践中正是因为概念的混同，导致“耳目”在一定程度上代替侦查取证、未严格管理导致素质下降，致使出现了诬告陷害、非法取证等违法犯罪行为，严重者导致冤假错案的发生。只有首先厘清概念，才能够还原狱侦耳目制度的制度价值所在，从而研究其对职务犯罪侦查的显著作用，并加以合理规制以便更好地发挥制度价值。 二、职务犯罪侦查运用狱侦耳目之证成 （一）职务犯罪侦查运用狱侦耳目的正当性解析 从某种意义上讲，侦查是一种“恶”，是一种为揭露和证实犯罪“必要的恶”。而秘密侦查更是在法国人维克多关于“只有罪犯才能对付罪犯”的理念下产生的，具有与生俱来的侵害性和扩张性，甚至具有直接践踏法律的风险。据美国西北大学法学院“错误定罪研究中心”研究，45.9%的错误死刑判决与说谎的线人有关，是造成死刑案件错误判决的主要原因。我国近期发生的“两张”冤错案、马廷新案当耳目侦查在打击犯罪方面巨大作用所保护的公共利益大于个体利益时，耳目侦查就是一种为“善”而付出的“必要的恶”，具有了现实正当性。 有观点认为刑诉法并没有赋予检察机关秘密侦查权。刑诉法第一百五十一条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。”根据现有立法技术，“凡是没有明确人民检察院可以使用，或者没有明确表述为‘侦查人员’、‘侦查机关’的侦查行为，检察机关在办理自侦案件过程中均不得适用。”上述观点有失偏颇。从宪政法理角度讲，检察机关职务犯罪侦查权是基本法律赋予的，与公安机关的侦查权一致，不存在厚此薄彼的动因。从法体系解释角度讲，刑诉法第一百六十二条的规定，完全可以延伸出检察机关具有侦查章所规定的任何侦查权，包括秘密侦查权。否则监狱狱侦部门、军队保卫部门也都将丧失秘密侦查权。从法律逻辑讲，刑诉法将秘密侦查的审批权赋予公安机关，并没有从逻辑上否定检察机关对秘密侦查的实施权。决定主体与实施主体分离在刑诉法中并不少见，如取保候审等强制措施的规定。刑诉法的这一规定也是符合实际的，考虑到秘密侦查一般均由公安机关实施或者协助实施，如狱侦耳目的使用必须依靠公安机关，得不到公安机关的同意和配合，往往只能是“空中楼阁”。所以，职务犯罪侦查中狱侦耳目运用的法理正当性，是不容置疑的。 （二）职务犯罪侦查运用狱侦耳目必要性解析 职务犯罪不同于普通犯罪。职务犯罪的特殊性主要表现在三个方面:首先，犯罪主体是国家公职人员，该类主体一般具有较高的学历和智商，犯罪时工于心计、善于谋划，属于智能型犯罪。其次，犯罪行为与职务、权力有密切联系，作案手段狡猾隐蔽，社会危害性隐伏期较长，难以被及时发现，犯罪行为与犯罪结果一般不会自行暴露，属于隐秘型犯罪。再次，职务犯罪侵害的大多数是国家、社会的公共利益，除刑讯逼供、非法拘禁等侵犯公民人身权利、民主权利等犯罪外，一般没有直接被害的自