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判例_上__749403571 判例‘(上) 赖特勋爵著张志铭二译 在帝国和人类历史处于如此危难之际，思索并投笔于法律学术问题，尽管可能显得不合 时宜，但尊敬的编辑先生仍要我为《多伦多大学法律学刊》奉献一篇文章，以表示大西洋两 岸法律家的共同感受和手足情谊。我乐于从命，并以此表达我对加拿大眼下对我们共同关心 的事业所做的祟高努力的敬意。加拿大目前所做的，也是帝国的其他兄弟国家—各大自治领—各殖民地及印度所一直在从事的事业.我们不是由于物质上或形式上的关系而联合在一起，而是基于同宗的血缘纽带联合在一起，基于共同致力子自由精神和人类尊严的事业、 致力于使法律扼制暴政、叛逆和野蛮势力而至高无上的事业联合在一起。普通法将英语国家 维系在一起，它被恰当地称之为自由民族的法律。我们相信，较之于这种法律，邪恶的势力 是短命的。我们完全可以暂且忘掉人类当前所面临的灾祸，而对这种更有生命力的普通法略 表关注. 我用普通法这个词来统摄包含于其所有分支及其遍布各大陆的极为广阔的地理跨度之中 的我们整个法律制度，而不考虑由于不同地区的不同法规、地方习惯的差异以及司法解释中 的偶尔不同而在其内部所存在的些微差别二观念和目的的基本一致使这些少量的差别显得微 不足道.我不是在形式上而是丛内容中探寻我们法律的本质.在注重诉讼形式的年代，人们 习惯于说法律的内容就是提供唇种救济的法律.幸运的是这种说道巳不再是现实.如今我们 赞同的是，法律的内容将是在火与人之间或个人与个人之间实现正义，有时必须在人们相互 间实现正义，有时则不得不在人们与国王或国家之间求得正义.正是在这种值得自豪的精神 中，普通法才能蔑视暴君的不满，抵御误入歧途的民众的喧嚣。 然而，‘法律”一词必须包含普遍和统一的属性。法律的运行实际上必须借助于某些方 法和机制.在这篇文章里我所要讨论的是判例方法，不管是好是坏，这种方法都是普通法中 特有的、非常流行的方法.近几十年来，由于议会的优势地位，判例的作用日益受到制定法 的限制，司法判例所确立的规则有的被废弃，有的被法典化。大量曾经是由“法官法” (jud梦一madel钾)所覆盖的领域如今成了制定法的天下.也许判例法制度只是法律朝着 一种由某些合格并被人们接纳的权威宣告的、完善的法律制度进化的一个阶段。Maitland在 他的一篇文章中拟想了这样一部或一系列法典，在廷里，法律的所有内容被彻底改变、重加 考虑和重新表述，以便现代法律问题能求得与之相吻合的现代方法①。在某种程度上和特定 ，本文最初发表于加拿大《多伦多法律学刊》(Tor。鱿。LawJournal，vol.ly，1942).1943年《剑桥法律学刊》全 文转载.英美法学界认为本文是从法官角度论述司法先例和判例法的优秀作品.作者赖特勋爵(助rdwright，18帕一 1964)系当代英国著名法官，对于商法发展有过卓越贡献。本文译自TheCambridgeLa，J。二rnal，vol.VI(l洲3) 118一145。—译者注二中国社会科学杂志社编辑. ①《梅特兰文选》(ColleetedPapers，Cambridge，1911)，卷三，粼35页及以下.判例 领域里，这种拟想的东西已由1925年伟大的《财产法》 由1873年《司法法》及其“先驱”《普通法程序法》和 巳有一些法律部门实现了统一或法典化， 所实现.而更早的程序领域的实例则 《衡平法院程序法》所提供。此外， 其中包括象征税和贫困法这样一些技术性很强的法 伴都IJ，以伙间疹的许多重要领域。救济和社会保险立法实际上也支配了曾经是普通法独霸 的领域，’如对劳工的赔偿，同时还开垦了被普通法遗弃的领域。然而，所有这些制定法，除 了其作用是委托给行政法庭去发挥的以外，都必须由法院运用封例方法去解释和适用。而 多数人的日常生活和交往关系的法律部门，依然是“法官法” 定法的修改。甚至连刑法也没有法典化， 法仍大有用武之地. 约、侵权等这样一些影响着大 ，只是在细节上混合着一些制 尽管它的部分内容巳表现为制定法.因此，判例方 我并不打算说判例方法是完美无缺的。它的显而易见的局限性和缺点常被人们所论及。 但是，、我们的法律制度现在是也一直是纯经验的法律制度，在这里，任何其他方法都是不可 能的.对于我们这代法律家来说，这种方法好象我们的第二天性，在其作用范围内，它的确 是自然而然的。在我更详尽地考察这种方法之前，我要先作出一种界定。一种判例制度可能 含示两种既密切联系又本质不同的观念。一种观念是，法官在处理案件时应该考虑到早先那 些基于多少是相同的案件事实而作出的判决，尽管并不受其约束。另一种观念是，判例本身 至少明确确定了可用于同样或类似事实的法律。前一种观念认为判例有助于判决的作出，这 就象法官将会从任何可利用的材料如权咸性著作中寻求帮助一样，如果现存有