从近代卫生警察到现代城管执法.docVIP

城管该管什么——我来回答法律学堂的第三个问题 王者之风兄在大作《城市管理“三问”》中讲：“我对城市管理有三问，哪三个问题呢？分别是：为什么城市要管？城市该怎么样管？该管什么？”学堂兄回答前两个问题都很有见地，唯独第三个问题，答得有些隔靴搔痒的感觉。基于“公物警察权”的理论，我勉为其难来回答这个问题。 城管该管什么？这是城管安身立命的根本问题；至于怎么管，反而位居其次。目前的问题在于，从理论界，到立法者，普遍性的不知道城管的职能，仅“画圈”（城市管理领域）或者罗列（N+1），而一个没有系统的科学理论归纳。从理论上厘定城管权限的理论边界，至少对于批判既有的“相对集中行政处罚权”立法是有好处的，而其一旦理论研究成熟，或者可以指导立法实践。 一、保护对象须为共用公物。 公物分为“公用公物”与“共用公物”，城管只负责保护供人民直接使用的各类物或者设施，即“共用公物”。共用公物既可以是自然公物，如山川、河道，也可能是人工公物，如道路、园林；既可以是有体公物，如路灯、标牌，亦可能为无体公物，如空气，声音。 惟，仍有以下细部之问题值得讨论： 1、城管职权是否及于预定的公物？日本学者盐野宏认为存在一种“预定公物”，即虽然尚不具备公物之法律地位，但是已经列入实际计划，必然出现。我国城市规划的执法与之有些相通。 2、城管职权是否及于建设中的公物？公物未建成移交后，经过法定宣告程序，始成为公物。 3、城管职权是否及于废弃的公物?公物之废弃，性质发生转化，肃然有可能继续提供公众使用，但是法律上已经不具备原有法律地位。 4、还有那些公物适宜城管职权？公物很难列举穷尽。除了常见的道路、广场、绿地等公物，流经城市的河道，沿海城市的海岸线（滩涂和部分海域）如供人民公用，则其保护职责似适宜归于城管。 二、公物须位于城市领域内。 城管的职权，既然是城市管理领域，那么其公物的应当位于城市范围，具体的讲，是物理上位于城市建成区和城市规划区。这里值得注意的问题是： 1、城市规划有期限的长短之分。以执法能力而言，城管保护短期规划的公物，更为适合。 2、城市有大小之分。在我国立法上，建制镇也是城市。保护镇内公物列入城管职责，难度较大。 3、开发区作为部分建成的新市镇，其已经建成的公物如何保护，也值得研究。 三、须使用警察手段。 警察手段即以限制人民权利的方式为行政行为，如行政即时强制，行政处罚。 四、受打击的须为破坏行为： 1、直接破坏或者侵占，减损公物价值的行为。构成违法行为，应当有一定得损失价值，否则，损坏公物一花一叶都要启动公物警察权，未免小题大做。 2、额外增加公物负担的行为。行为虽未对公物本身造成明显价值减损，但需要公物维修维护者额外付出劳动。例如违规张贴布告之清除等。 3、使用行为不符公物公用之本来目的。公物的利用分为一般利用可和许可利用。城管所打击的使用行为，当事人即使申请许可也不可能获得许可的一类使用——其具体的边界，有赖于公物利用规定而不是公物警察规定来解决。 4、须许可利用的公物，未经许可。惟此种职权属于公物管理权还是公物警察权，仍有详细研究之必要。 没有找到合理的理论支撑是城管目前最大的问题，立法不科学是直接表现，执法出了问题是理所当然的——正所谓“上梁不正下梁歪，中梁不正倒下来”。尽管有很多不确定的情况，但是理论上城管职能的框架，大致应该是这样的。当然，公物的利用问题又直接和城市规划建设的科学水准相联系；城管不过是保护城市公物的末端权力，却承载了太沉重的矛盾。 二○○九年九月十日 近代青岛城市管理及其公物警察权配置 青岛的城市建设和管理，在近代史上，可以作为山东省乃至全国的代表。城市的园林和环卫，是道路之外最重要的公物行政，关于这些公共用公物的投资建设管理、公物负担、公务警察权力和职责得归属主体，在历史上是有变动的。目前，园林绿化和环境卫生等城市管理的公物警察权职责，已经基本上从警察机关剥离出来了，甚至也有从公物管理机关（建设局）独立出来的趋势。但是，以历史的眼光看待公物警察权的配置，从附录的文章可以看出以下几点： 一、公物警察权尽管历史上其归属主体有所变化，但是，确实是作为一种客观存在的权力。历史上，公物警察权的归属问题，存在多种形态，或归于公物管理者，或归于一般警察机关。 二、青岛城市的园林绿化的公物管理权包括公物负担职能归于公物管理机关林务局，而公物警察权归于警察机关。这也说明，公物警察权与公物管理、公物负担的性质是完全不同的。 三、警察机关历史上不但承担了环境卫生的公物警察权，而且承担了相应的一定的“公物负担”（维护）职责。原因在于，公物警察权作为对公物管理、公物负担承担保障职责的权力，与两者有密切的关系，三种职责的配置关系，可能因为公物具体种类不同，而有所变动。 随着社会分工的出现，我国还一度出现将公物警察权配置给公物负担部门（园林事