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论公平责任的定位及其适用 　　曹险峰 吉林大学法学院 副教授 　　目次 　　壹、公平责任的定位 　　贰、公平责任的适用条件 　　叁、公平责任的制度建构 　　关于公平责任的定位，我国学术界素来争议很大。从归责原则的本源上看，公平责任不符合其要求，因此其只是损害的分配规则。具有浓重社会法意味的公平责任的适用，要求具备特定的条件。同时，从公平责任与民法其他制度的协调角度，从法律适用的稳定性角度而言，以不承认公平责任的一般效力为好。 　　一、公平责任的定位 　　关于公平责任，《民法通则》第132条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”自《民法通则》颁布后到现在，关于公平责任是否属于归责原则的争论也从未停止过，双方各有其支持者，这种理论争议也严重地影响了司法实务。 　　我国民法学界对我国侵权行为法是否承认公平责任原则有两种截然不同的观点，即肯定说与否定说。肯定说中，某学者的观点较具代表性，其指出，“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。” [1]公平责任的特点表现在，公平责任在性质上是法律责任而非道德责任;公平责任是以公平观念做价值判断标准来确定责任的;公平责任主要适用于当事人没有过错的情况;公平责任主要适用于侵犯财产权案件。 [2]否定说中，有学者认为公平责任不是一个归责原则，其理由有三：一是《民法通则》并没有规定公平责任原则是归责原则;二是公平责任调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为;三是在实践中双方都无过错的损害赔偿纠纷并非一律适用这个规则。 [3]另有学者指出，否定公平责任为归责原则的理由有：缺乏法律依据;没有具体对象;违反认识论。 [4] [5] 　　实质上，公平责任究竟是属于归责原则还是属于损失分担的规则，在结果上大致相同，即，都是损害在加害人与受害人之间的分配，但在实现过程与机制上却大不相同。承认公平责任为归责原则，实质是对加害人课以责任;而如果认为公平责任是损害分配的规则，则加害人承担的并非是民事责任，而是基于在社会法意义上的对受害人的补偿。因此，问题被转换为：公平责任能否作为归责原则的关键点在于其是否符合归责原则的本源与制度宗旨。也就是说，符合不符合归责原则的宗旨与目标是公平责任定位的关键。这也构成本文思考问题的出发点。 　　所谓归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它解决的是侵权民事责任之基础问题。其为确认不同种类的侵权行为的责任根据的规则，也是对各个侵权法规范起统帅作用的立法指导方针。确定合理的归责原则，建立逻辑统一的归责原则体系，实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系的关键。可以说，“归责是侵权行为法的中心论题” [6]。 　　“归责”，虽然从最终结果意义上来说，可以指“负担行为之结果，于受害人而言，即填补其所受之损害”。 [7]但就其实现路径而言，事实则并非如此。在责任保险或社会保障制度中，更加强调社会化思想，强调人的基本权利的保障与维护，而不注重其责任性。与此不同，侵权行为法在偏重填补损害功能实现的基础上，在另一侧面也强调加害人的责任，强调对加害人行为的否定性评价。从受害人立场来看，侵权责任的承担就是其损害的填补;而从加害人立场来看，损害由其进行填补体现了法律对其行为的否定性评价，这实质是一个问题的两个方面。但即便如此，我们也不能否定填补损害的前提需要责任人的确定，而这恰恰是以归责原则为判断基础的。因此，归责是指“决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任而言”。 [8]具有决定性意义的是责任的归属，至于损害的负担与分配则不过是确定责任归属后自然而然的后果之一。 　　可以说，侵权行为法是站在加害人立场之上，即以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外的。这是因为，原则上，除非有充分理由，足以移转损害由他人负担，否则个人应承担其自己不幸事件的后果。这种观念的出发点就是将损失理解为个人的命运。这其中蕴涵着一项罗马法原则：“所有权人自吞苦果”。“这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念，其出发点在于，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。根据这种观念，只有当他人实施了不正当的行为时，才可能由该他人代替遭受损失的人承担责任。” [9]也正如美国著名法学者霍姆斯在其经典名著《普通法》中所言：“我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方。” [10]所以，“在欠缺充分理由转由他人负担时，无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害。” [11]这点原理其实也可以从具体规则的设置中体味出来。侵权行为法中归责原则的设