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第三编 公司法 第五章 公司与公司法 第一节 公司概述 一、公司的概念及本质——法学的探讨视角 法律将公司主体化，承认公司是一种独立的人格形式。公司是法律关系的主体，可以自己的名义从事法律活动。单纯认为公司是一种客体只是经济学意义上关于公司本质的观点，这种看法忽略了法律对公司约束和调整的目的所在；同时，否定了主体也就否定了公司独立的权利，如诉权等。 （一）公司的概念：依照公司法设立的，由一定人和物等要素构成，具有法人资格的营利性社团。 （二）公司的法律特征 1．公司是企业法人。第3条第一款规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 2．公司是社团法人。公司以其成员股东的结合为基础实现共同的目的，这与以财产的集合为基础成立的财团法人有根本区别。 3．公司是营利性的社团法人。营利性是公司区别于其他社团法人的根本特征，公司的目的就是通过经营获取利润并将其分配给成员。 （三）公司传统法律要素的现代修正 1．对公司法人性的修正，即确立了法人人格否认制度——“揭开公司的面纱”。 2．对公司社团性的修正，即确立了一人公司的合法地位。 3．对公司营利性的修正，即确认了公司的社会责任。 二、公司的法定类型 （一）企业形态法定主义：当事人选择的企业类型必须是由法律明确规定的，不能超过此范围创造新的企业形式。法定形式主义如果能充分考虑当事人的要求，则是成功的；否则就会扼杀实践中主体的创造力。 （二）我国《公司法》规范的公司类型 第2条规定，本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。 1．有限责任公司：股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。（第3条第二款） 2．股份有限公司：股东以其认购的股份为限对公司承担责任。（第3条第二款） 概念区别： ①母公司及子公司：母公司对子公司的控制一般是股权控制，有关母公司的控股比例，各国有不同规定；特殊情况下以契约控制。母公司和子公司都是公司法意义上的主体。（第14条第二款） 纯粹的控股公司是指仅以控股为目的，没有其他业务的公司。除国家特准的控股、投资公司外，我国立法对这一问题持否定态度。 ②本公司与分公司：本公司是学术上的称谓，我国目前没有确立这一概念。理论上本公司即指公司法意义上的公司；分公司没有法人资格，不是独立的法律主体。（第14条第一款） 三、公司民事能力的法律限制：主要法律对公司行为的限制性规定。 （一）公司作为出资人的限制 公司可以向其他企业转投资。第15条规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。第16条规定，公司向其他企业投资，依公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资总额及单项投资数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 （二）公司提供担保的限制 第16条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保总额及单项投担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（这一规定引入了相应的表决权回避制度。） （三）股份有限公司自己股份取得及持有的限制。 案例：有关自己股份的取得。 李某从张某处买取了保泰公司的股份，后将该股份卖给了王某。不久后，李某得知王某买取该股份的资金是由保泰公司全额提供的，保泰公司随后用当年利润弥补了此项资金。李某遂以公司不得收购本公司的股份为由，主张王某返还买取的股份。 对于公司取得自己的股份，各国公司法原则上都持禁止态度。理由在于：第一，如认可公司取得自己的股份，等同于公司成为自身的股东，这在逻辑上是矛盾的；第二，这种行为违背了公司以自身全部资产对外承担责任的要求，等同于由股东出资形成的公司资本的流失，很可能侵害公司债权人的利益；最后，可能产生经营者用公司的资金大量购买所在公司股份，并依靠股份的操作进一步在股东会会议上滥用表决权，支配公司重大决策的活动，从而形成经营者独裁的后果，同时也可能会导致经营者以此为手段谋取不当利益、扰乱证券市场交易秩序的结果。 但是，在有些情况下，公司取得自己的股份，一方面可以避免外来资本对自己的兼并或收购而采取的必要措施，有利于公司自己防御；另一方面则是出于资本减少的需要，必须依照法定程序回购自己的股份。因此，许多国家在原则禁止的前提下，也规定了允许公司取得自己股份的例外。 根据各国公司法的规定，下列情形也视为公司取得自己股份：第一，公司以第三人名义、但以公司自己的资金而取得本公司股份；这是一种变相的取得行为。第二，公司同第三人发生借贷关系时，第三