舒国滢：由法律的理性与历史性考察看法学的思考方式.docVIP

由法律的理性与历史性考察看法学的思考方式舒国滢【内容提要】法律既包含理性要素，也包含一个时间（历史）要素。每一个具体的实在法都必然经历一个物理的时间过程。在这个过程中，实在法不断在生成、发展、变更或消灭，同时法律的理性也随之展现出形态差异的面貌。只有在历史演进的过程中，我们才会逐渐获得有关法律之理性的较为完整清晰的图景。 ( )【关 键 词】法律体系/理性要素/时间结构/空间内存 ???? 德国历史法学派的创始人卡尔?冯?萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779～1861）曾经指出：法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观，认为在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”，这种理性促成实在法的统一及关联性，只有体系化的法学才能发现之[1]（P49）。其门徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798～1846）进一步将这个体系理解为形式逻辑的抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途[1]（P49）。其后的“潘德克顿学派（学说汇纂学派）”法学理论（即概念法学）大体上具有相同的信条：法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人类根据国家的“理性建筑学”（Architektonik der Vernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄（Subsumption）。因为：“判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。”[2]（P110—111）当时，著名法学家鲁道夫?冯?耶林（Rudolf von Jhering，1818～1892）将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜”[3]（P311—312）。另一方面，我们应当看到，法律都是在一定时间结构中存在和发展的。正是在此意义上，我们可以按其存在的时间次序把法律分为“古代的法律”、“近代的法律”和“现代的法律”等等不同的类型。总体上说，凡在时间结构中实际存在过的法律都具有某种“杂糅不纯”的性质，主要表现在以下几个方面：（一）时间结构中的法律作为人定法是由人类创制的，人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望，实际上根本难以实现。正因如此，德国法学家基尔希曼（Julius Hermann von Kirchmann，1802～1884）早在150多年前就看到：即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系也“始终贯穿着矛盾和冲突，贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立”[4]。他甚至断言：任何实在法的立法，哪怕准备一千年，也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运[4]。（二）时间结构中的法律规则要求即使按照形式逻辑的规则来建构，然而其所要规制的社会生活或社会关系则不具有逻辑性。法律倾向于非此即彼的分离式思考，企望所有的法律事件和法律现象均应进行理性的计算和理性的把握、并在一个封闭的体系中可以阐释；而我们人类生活的现实世界中的事件和现象若从不同的角度来判断却并不是非此即彼的，毋宁是亦此亦彼的，不是条分缕析的，毋宁是充满矛盾、充满紧张关系、充满悖论的，其中存在着用理性的计算除不尽的余数。实在法就像个执拗的裁缝，只用三种尺码来应付所有的顾客[4]，这种简化的武断方式可能具有降低社会复杂性之功效，但它更多的可能使生动丰富的社会生活被裁剪得支离破碎。生活事实与法律规则之间的不一致，使时间结构中的法律企图跨越实然和应然的鸿沟以实现两者的相互吻合成为难题。（三）时间结构中的法律都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种法律是无时间（适用一切时代）和无空间（适用一切国家或地区）规定性的。反过来说，法律均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着时间结构中的法律（实在法）的变动性、非确定性（注：基尔希曼以讽刺的口吻说：立法者只要修正三个字眼，整个（法学的）藏书就变成废纸一堆。该名句经后人修改过，与其原话有一点出入。完整的意思，见基尔希曼《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》，载《比较法研究》，2004年，第1期，第147页。这说明实在法之立法的反复无常。），这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明时间结构中的法律的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标