《许德风：论担保物权在破产程序中的实现（上）》.pdf

论担保物权在破产程序中的实现（上） 许德风 北京大学法学院 副教授 关键词: 担保物权 抵押权实现 强制执行的暂时中止 所有权保留 让与担保 自动中止 内容提要: 担保物权的实现既涉及精细繁多的技术规范，又涉及取舍难断的价值考量。破产 的发生，进一步增加了这一过程的复杂性。本文的分析表明，在价值选择层面，应在承认担 保物权效力的同时，对其在破产程序中的实现加以适当限制，以促进破产财产整体价值的最 大化。在技术规范上，基于美国与德国相关制度的比较分析，并结合我国实践，文章认为我 国《破产法》在解释上及未来可能的修正中，应扩大中止制度（第19 条）的适用范围，同 时应借鉴美国法与德国法的规定，对担保债权在中止期间的利息给予适当而非过度的保护。 在破产清算与破产和解中，我国《破产法》关于担保物权人享有不受限制的独立变现权的规 定，会影响清算程序中破产财产最大价值的实现及和解协议的可行性，应修正为既限制担保 物权人的变现权，又允许其参与破产程序并享有表决权的制度安排。在破产重整程序中，除 应尊重当事人自愿达成的重整计划外，也应适当参酌比较法上的规定，于重整计划的表决分 组时，更细致地体现担保物性质的差别，于确定对担保物权人的补偿时，在肯定补偿的基本 精神同时，也和中止制度一样，设置必要的限制。 “信贷”是自古有之的事物。随着时间的发展，这个词中所包含的“信”的因素变得愈 加淡薄。长久以来的借款实践中，放款的基础早已不再是信用本身，而是各种各样 的担保 （或者说信用已异化为担保）。担保物权的实现，多源于债务人未能如期清偿债权。鉴于担 保物权的实现常会造成担保物价值之外的其它损失，如必要设备或 厂房被拍卖会增加额外 的停产与重置成本，若仍具有清偿能力，债务人通常不会选择让债权人实现其担保权的请求， 因此担保物权实现之时多是债务人陷入破产、无 力腾挪之时。 在 绝大多数国家，随着担保制度的完善和担保物范围的扩张，企业破产时，其绝大多 数资产上通常都会附有各种各样的担保物权。在这一背景下，破产程序中最重要的 工作之 一，就是清理和实现担保物权。该工作同时涉及物权法和破产法两个部门，技术性强、复杂 [1] 度高，我国的实务操作尚不成熟，相关的理论著述 主要集中在对别除权性质的抽象讨论上， 对具体实现规则的讨论仍不充分。另外，近年涉及执行、破产拍卖的贪腐案件迭出，固然与 大的司法环境有关，具体制度不清晰、不完善也是重要原因。希望本文有助于厘清与该制度 相关的理论与规范。 一、导言：破产别除制度的基本理论 对担保物权正当 性及其必要限制的理论基础，可以从以下两个方面加以阐释。一是以自由 为基础的解释。在一般的债之关系中，债权在性质上属请求权，债权人仅能就债务人的一般 财产受偿，而无权对债务人进一步的财产处置，包括在财产上设定担保提出异议（且不说某 些情形下债权人放款时债务人已经在财产上设置了担保并进行了公示）。不过，须注意的是， 除了自愿承担债务人责任财产变动风险的自愿债权人外，还存在非自愿的债权人。实践中， 可能发生的情形是，在此类非自愿债权人已经存在的 情形下，债务人（的股东）仍通过为 他人设定担保而转移其财产，并借助破产与有限责任制度逃避清偿义务。在前一种情况下， 债权人的自愿接受可以作为担保权正 当化的依据，而在后一种情形下，担保权人便不能够 援引该项自由主义的道德哲学观念正当化其担保权。在这个意义上，设置相应的制度，限制 债务人对其财产的自 由处置，限制担保权人的权利，以保护少数非自愿债权人的利益，是 有依据的。二是以福利或效率为基础的解释。在担保权人的利益得到完全充分保护的情况下， 可 能会使债务人有便利以损害普通债权人，尤其是非自愿的普通债权人的利益为代价，从 事过于冒险的、整体无效率的经营，造成社会福利的减损。因此，从功利主义 的角度看， 也有必要对担保物权进行限制。[2] [3] 当然，上述两项理由仍不足以得出应对担保物权实行激进限制 的结论。担保物权是一项历 史悠久的制度。人们自愿接受与使用它本身，可很大程度上证明其合理性。虽然在理论上可 以论证担保物权负外部性的存在，但从美国或德国经验研究看，现实中这种效果并不明显。 [4]可能的解释是，这些国家通过在破产程序中限制担保权的实现，极大地消除了这种负外部 性。以下重点从法律制度与规范的角度，详细阐述担保物权在破产程序中实现的