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论文题目论文题目宋体居中三号 作者姓名（居中，五号宋体段前段后各空一行，注意作者脚注格式） 摘 要：教唆未遂行为在我国是否具有可罚性，目前极具争议。缘于教唆未遂的概念与教唆犯性质之间的紧密关联性，目前我国刑法理论习惯于在教唆犯的性质下探讨这一问题，即以教唆犯从属性说或教唆犯独立性说来逻辑演绎教唆未遂行为的可罚与否。但这种简单化的思维并没有为理论抑或司法实务于该问题的解决简单化，争论有愈演愈烈之势。有必要于理论上对这一问题的思考方式重新加以检讨，并合理寻求教唆未遂可罚与否的判断基准。鉴于此，本文展开了对教唆未遂可罚性问题的探讨。全文分为四个部分： 第一部分是教唆未遂可罚性问题之逻辑前提的探讨，即教唆未遂的概念厘清。从目前刑法理论就教唆未遂讨论的需要、教唆未遂的规范概念、专业用语约定俗成的习惯和中外刑法学术交流的需要等方面考虑，教唆未遂的概念应当界定为“教唆者已经实施了教唆行为，但被教唆者还没有着手实行所教唆之罪”，它包括“失败的教唆”和“无效果的教唆”两种情形。 第二部分为教唆未遂可罚性的肯定。将教唆犯的性质作为教唆未遂可罚性问题之前置性问题的见解，不仅在说明教唆未遂是否可罚的依据上过于形式化，在逻辑的论证上也存在显然的错误。就教唆未遂可罚与否的判断基准，应当从“有无侵害法益的危险”、“有无刑事政策上处罚的必要性”和“有无为处罚提供依据的条文规范”等方面寻求。可以认为我国现行刑法采取的是从属性说的立场，《刑法》第29条第2款就教唆未遂的处罚规定，是从属性立场下的例外处罚。 第三部分是教唆未遂可罚范围的限定。虽说教唆未遂在我国具有可罚性，但从刑法谦抑性理念和《刑法》第13条“但书”出发，其可罚的范围应有所限定。教唆未遂的可罚范围，可从教唆内容的性质和教唆未遂行为的具体类型这两个方面进行具体限定：教唆未遂的处罚应限于重罪（法定最低刑为三年以上有期徒刑）的教唆未遂；当教唆者的教唆意思尚未到达被教唆者或教唆者的教唆意思已达到被教唆者但不足以引起被教唆者产生犯罪的 引 言 教唆犯与间接正犯都旨在借助第三人来犯罪，但教唆犯与间接正犯通常不具有规范障碍，教唆犯唆使的被教唆者往往具有规范障碍。因此在间接正犯的判断中常将利用行为和被利用行为一体看待，教唆犯中教唆者唆使被教唆者产生犯罪决意的教唆行为和被教唆者根据教唆者的教唆付诸实施的实行行为，在某种程度上进行倘若被教唆者基于教唆者的教唆着手实施了犯罪行为并已经达到既遂，或者是虽然没有达到既遂，但已经具有现实紧迫的法益侵害危险的未遂时，教唆者也应当负相应的刑事责任，即教唆行为具有刑法上的可罚性，这于刑法理论与刑事司法实务已无争议，进一步探讨必要。但有必要进行研究的是，当教唆者的教唆尚未达到被教唆者，或者是被教唆者拒绝教唆者的教唆，抑或是被教唆者虽因教唆而产生实行犯罪的决意，但没有达到值得处罚的未遂的，此时教唆者的教唆行为在刑法上是否依然具有可罚性？这一问题是刑法理论上常说的教唆未遂的可罚性问题。 日本刑法学界将其置于教唆犯的性质问题下探讨，教唆犯性质的探讨“对于研究教唆未遂的可罚性问题具有前置性的决定意义”。持教唆犯从属性说认为，教唆犯的成立必须从属于正犯的实行行为，所以，尚无实行行为的教唆未遂行为显然不具有可罚性；与此相对，持教唆犯独立性说认为，教唆行为的可罚性在于教唆行为自身，有无正犯的实行行为，并不影响教唆行为的可罚性，所以，无正犯实行行为的教唆未遂行为同样具有可罚性。此外，我国现行刑法第29条第2款的规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”目前我国刑法理论通说认为，这是刑法关于教唆未遂可罚性的规范性规定但有力的见解认为，这一条款并非是关于教唆未遂行为的处罚规定，而是未遂犯的教唆犯的处罚规定，是第29条第1款的注意性规定。法律概念之于法律问题分析的重要性显而易见很大程度上我们对于法律问题的争执都是源于我们在法律概念认识上所产生的分歧。美国著名法哲学家博登海默，“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的法律概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。”因此，为了明晰本文即将讨论的教唆未遂的可罚性问题，有必要于理论上就在认识上尚不清晰的教唆未遂的概念进行厘清，教唆未遂的可罚性问题分析的逻辑前提。（一）教唆未遂概念的界定 在日本，通常作为成立教唆未遂的事例主要有下列三种情形：一，失败的教唆，是指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者并未产生实行犯罪的决意的情形，即教唆本身终于失败；二，无效果的教唆，是指被教唆者虽因教唆者的教唆而产生实行犯罪的决意，但未付诸行动，或甚至已为预备行为但并未着手实行犯罪，或被教唆者的行为与教唆者的教唆之间完全不存在因果关系的情形；三，“狭义的教唆未遂”，是指被教唆者基于教唆者的教唆产生实行犯罪的并已着手实行犯罪