对许霆案的方法论诠释.pdfVIP

· 公民与法 2009 年第2期 名家论坛 对“许霆案”的方法论诠释 A M eth odol ogy Ann ot ati on t o Xu Tin g C a se 陈金钊  （山东大学法学院 山东威海 264209 ） 内容摘要：“许霆案”已经成为一种值得研究的法律现象。法律解释学不完全是对法律的解释，还包括对法律人思 考的反思。对于“许霆案”学界已经发表了许多文章进行讨论进行了分析，但从法律方法论角度进行的反思还比较少见。 本文从司法谦抑主义的姿态，分析了许霆案中的法律方法的运用问题，认为我国在法律方法论的研究上应该进一步细化， 应该为法律人解释、论证法律提供更为有效的方法。 关键词：法律解释 法律方法 法律推理 文义解释 中图分类号：   文献标识码：   文章编号： D9 11 A CN4 1- 1233/D(2009)02-03-06 鉴于 “许霆案”已经被大家所熟知，因而对案情不再重述，直接进入主题说明。法律解释学主要研究规则 与事实之间的关系，研究规则向判决的转换，强调法律人应根据法律进行解释。但这并不是法律解释学的全部。 如果说法律解释学是一种学术或学问的话，法律解释学者主要应该是一种反思——对法官判断、判决和思考过 程的反思。这就意味着，法律解释学 （法律方法论）不仅是对制定法运用的思考，而且也是对所有根据法律思 考的再思考——即对判决等的反思。法律解释学要向人们提供方法，但这种方法除了直接的运用以外，还可以 作为反思的工具。从这个角度看，把许霆案作为一种法律现象的研究，也应视为法律解释学研究的范畴。许多 人抱怨，法律方法在许霆案中悄无声息，反映了法律方法研究者的无能，或者说也像有些人对法理学概括的那 ① 样，属于 “空谈”的理论。 这使得我们必须注意法律方法论究竟该研究什么内容？下面我们试图以许霆案为例， 展示法律解释学者应该有所作为，并且这种作为不是完全建立在一种知识论基础上的，而是力图实现理性与经验、 规则与智慧的融合。 一、三段论的法律推理——为什么定许霆盗窃罪 （一）法律用语 （概念）的解释： “秘密窃取”、 “金融机构” 在对许霆定罪时，有些人认为许霆的恶意取款行为不构成盗窃罪。关键理由在于盗窃罪的成立在客观上需 要采取秘密方式，而许霆使用自己的银行卡取款，不符合 “秘密窃取”的要件。比如张若渔认为，“盗窃罪构成 要件中的一条是必须通过 ‘秘密窃取’的方式取得他人财产。严格说来 “许霆案”不符合这一要件，他先后恶 意取款 17 1 次不假，而且都是在光天化日之下，通过正当程序进行的，其间没有对ATM 机动任何手脚。如此而言， ② ‘秘密窃取’从何而来？盗窃罪又如何斩钉截铁地判定？” 这种观点具有相当的代表性。一些网友认为，“许 收稿日期：2009-02-02 作者简介：陈金钊 （1963- ），男，汉族，山东莘县人，山东大学威海分校副校长，博士生导师，法学博士。 本文系作者2008 年 11 月在山东大学法学院 “研究生论坛”发言，根据录音整理，略有删节。 ①说法理学无用其实是一种肤浅的看法。因为以方法论为主要内容的法律解释学实际上所要解决的问题与法理学基本相同，都是在回答 “法 律是什么？”这样一个基本问题。只不过，法理学是从一般意义上回答法律是什么——及抽象的法律是什么？法律解释学是从司法的视角， 回答在个案中法律是什么——即具体的法律是什么？只是我们必须注意，法律解释学制是从对一般案件的研究中得出普适性的理论，只种 理论对法律的运用者来说只具有思维上的指导意义或者说规范性作用，但并能代替法律认得创造性思维。 ② 付立庆：《“利用ATM 恶意取款案”法律性质辨析》，载 《法学》2008 年第2 期。 · ·