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全国婚姻家庭研讨会一t纪念新中嗣首部婚姻法颁布60周年大会 婚约研究 江西省民政厅 刘国星 晏生山 刘学平 【内容摘要】婚约作为一种社会现象，常常为法学家所忽略，然而因婚姻所 引起的各类纠纷却比比皆是。法官在处理这类纠纷时，往往仅考虑相关的法律和 政策规定，并没有作更多的法理思考，因而其判决中缺少足够的理论说服力。本 文试图从法理的角度对婚约这一现象进行探讨，以期对读者有所启迪。 【关键词】婚约 事实行为 一、婚约性质辨析 所谓婚约是指男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。订立婚约的行为称之为 订婚，订立婚约的当事人双方称之为未婚夫妻。对于婚约的性质，主要有两种学说，其 一为“契约说”，其二为“非契约说”1按照契约说的观点，婚约乃是一种契约，尽管其 性质上无强制执行力，但无正当理由不履约者需承担违约责任。而非契约说则认为，婚 约并非契约，无故而不履约者无须承担违约责任；订婚也不是一种法律行为，不发生任 何法律后果，它仅仅是一种事实行为。对于婚约的性质，由于各国立法上的差异，各国 学者对其看法分歧很大。笔者认为，要正确认识婚约的性质，需首先对婚约的类型进行 划分，根据不同类型的婚约进行具体分析。只有这样才能得出科学的结论。 在大多数的婚姻法学材料当中．学者一般将婚约分为早期型婚约和晚期型婚约。所 谓早期型婚约是指奴隶社会和封建社会的婚约。而晚期型婚约则指的是近现代社会的婚 约。而笔者认为，这种划分尽管有其合理性，但却有过于粗糙之嫌。因此笔者主张将近 现代社会的婚约按违反是否会产生一定的法律后果进一步分为有法律约束力的婚约和无 法律约束力的婚约。 众所周知，古代社会的婚约是具有较强的约束力的。订婚不仅是结婚的必经程序， 而且订婚本身也有着严格的要求，更为重要的是婚约一旦订立，便对当事人产生拘束力， 无故违约将会面临着包括刑事制裁在内的严厉惩罚。据《汉谟拉比法典》之规定“倘自 由民取妻而未定契约，则此妇非其妻”。罗马法中亦有婚约成立后“男方毁约即失去所交 的聘礼，女方毁约须交付相当于聘礼一至四倍的罚金”的条文。而古代中国的唐律则称 一175- 全国婚姻家庭研讨会一暨纪念新中国首部婚姻法颁布60周年大会 “诸许嫁女已报婚书而辄悔者，杖六十、更许他人者，杖一百；与他人成婚者、徙一年 半，原婚约依然有效”。由此可见，古代社会的婚约在性质上实属由法律保障其实现的民 事协议(尽管其常常采用刑法的手段加以保障)。订婚也是一种不折不扣的法律行为。它 会带来一系列与人身和财产相关的法律后果。伴随着资本主义的兴起，婚姻自由的思想 得到了广泛的传播，资产阶级夺取政权后，婚姻自由便成为其制订亲属法时的指导思想。 在这一思想的指导下，婚约的性质便开始发生转变。这种转变在立法上的体现便是订婚 主体由婚姻当事人的尊亲属转变为当事人本人。婚约在人身方面的法律后果亦开始为立 法者所否认，订婚也不再成为结婚所必须的程序，如此等等。这样，早期型婚约便开始 转变为晚期型婚约。社会主义国家建立后，同样将婚姻自由的思想贯彻到婚姻家庭领域， 不仅废除婚约所产生的人身效力，而且部分国家还直接否认婚约的财产效力。然而，由 于世界各国历史传统的不同，宗教影响力大小的差异，风俗习惯的有别，各国在立法上 对待婚约的态度并不相同，有的国家对待婚约采取“不干涉主义”的立场，立法中对婚 约不设任何条款。如法国，美国和中国。而另外有些国家则在其民法典中对婚约作出专 门规定。如《意大利民法典》在其第六章专设婚约一节。德国也在其民法典的1297至 1302条对婚约做出专门规定；2《瑞士民法典》则在结婚部分规定婚约。3一般来说，在 对婚约采取不干涉主义立场的国家，无故毁约并不必然带来赔偿对方损失，返还赠与物 的法律后果。也就是说，在这些国家一方以对方毁约为由提起要求对方赔偿损失，返还 原物的诉讼请求，法院并不支持。婚约对当事人无任何约束力。而在对婚约有专门规定 的国家，无正当理由悔约则要承担赔偿对方合理损失，返还原物的法律后果。如《德国 民法典》在1298条规定：“订婚人如果退婚，则必须向另一方订婚人及其父母或替代父 母行事的第三人就因对婚姻的期待所为之费用或所生之债务给予损害赔偿”。其1301条 则规定： “如果婚姻未成立，则每一方订婚人皆可依照关