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公平责任归责原则的再探讨兼评我国《侵权责任法》第24条的理解与适用陈本寒??武汉大学法学院??教授 , 陈英??武汉大学法学院?关键词: 公平 归责原则 损害分担 一般条款 内容提要: 本文在分析 我国学者关于公平责任归责原则存在与否的理论争议基础上，结合大陆法系侵权责任归责原则的相关立法和理论，认为公平责任并不适宜作为侵权责任的归责原则。 我国《侵权责任法》第24条也并非关于公平责任原则的规定，而是关于损害分担的一般性规定。它的本质在于授权法官在个案中通过衡平手段合理分配损害，以达 到公平正义之目的。在司法实践中，第24条仅适用于双方均无过错的情况，而且为了确保法律的安定性，该条不宜直接作为损害分担的法律依据，需要通过限制性 的司法解释将其适用的案件类型予以具体化。归责原则是侵权法领域的核心问题，它不仅体现着法律的价值判断，而且决定了不同责任的构成要件、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。在过错责任和无过错责任 之外，公平责任是否构成一个独立的归责原则，这一问题曾经引起广泛的争论。目前，我国《侵权责任法》已经颁布实施，学界对于我国《侵权责任法》是否承认了 公平责任归责原则仍然存在不同意见，而不同的认识和理解将直接影响到法律的实施效果。本文试图从理论和实践两个层面对我国《侵权责任法》第24条的本质属性和适用范围等问题进行分析探讨，[1]希望有助于澄清认识上的误区。 一、问题提出:公平责任原则存在与否的理论争议 在我国民法学界，对于公平责任归责原则存在与否的争论，源自我国《民法通则》第132条的规定，该条规定:“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”肯定论者据此判断这是关于公平责任归责原则的核心规定，认为“公平责任原则是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”而公平责任作为一项独立的归责原则的主要原因在于，公平责任既不同于过错责任也有别于严格责任，其具有相当的特殊性与功能，并且该原则具有自身独有的适用范围，它是在过错责任与严格责任之外产生的一种补充性的归责原则。[2] 与此观点相反，否定论者认为，公平责任不是并且也不应该成为侵权法的归责原则，其理由在于:我国《民法通则》第132条的规定含义不清，将其作为公平责任缺乏法律依据;没有具体的确定的适用对象;违反思维过程的一般规律。[3]否 定论者还提出，如果将公平责任作为独立的归责原则，可能致使当事人的财产多寡变成一项民事责任的归责原则，由有资力的一方承担社会安全制度的任务，而且在 实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和 无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成。[4] 在 我国《侵权责任法》颁布之前，上述争论尚可部分归结于我国《民法通则》制定的历史背景以及立法技术的不够完善。在我国《侵权责任法》起草过程中，学界对此 进行了充分的争论，并且《侵权责任法》已经在措辞上有重大调整的情况下，学者们对公平责任是否构成一项独立的归责原则仍然存在分歧。[5]要解开这一迷局，不仅要探究“归责原则”的内涵，还需要结合国内外立法，对法律条文的本义进行深入解读。 二、立法选择:《侵权责任法》没有规定公平责任原则 在我国《侵权责任法》颁布以后，学者们在讨论公平责任相关问题时已经将目光转移到《侵权责任法》第24条，因为这一条文直接脱胎于《民法通则》第132条的规定，是前者立法精神的延续和替代。《侵权责任法》第24条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这一条文是否是对公平责任原则的承认呢?笔者认为，无论是从归责原则的本质来考察，还是从法律条文的措辞和所处的位置体系来看，《侵权责任法》第24条的规定都不能认定为公平责任归责原则的法律依据。 (一)对归责原则本质的考察 归责，亦即为责任寻找根据，确定责任的归属。我国台湾地区学者邱聪智认为，“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”[6] 依 据何种标准确定责任的归属，体现了法律对行为人行为的价值判断，它需要根据一定的价值观念对某一行为进行评价。就过错责任原则来说，它以行为人的自由意志 为出发点，将行为人道德上的可非难性作为责任基础，从而实现个人自由和社会安全之间的调和。就无过错责任而言，它基于分配正义的理念，将损害后果与