预约法律制度研究-毕业论文.doc

2 硕 士 学 位 论 文 预约法律制度研究 The Study on Precontract Legal System 作 者 姓 名：  张 铣 指 导 教 师：  李开国  教授 西  南  政 法  大 学 Southwest University of Political Science and Law 4 内 容 摘 要 契约从罗马时期发展至今已有两千多年的历史了，从当初适应罗马简单经济的几种 契约类型，到今天形式多样，机制完备的契约法，可以说民法中这一与商品经济，或者 说市场经济最为密切相关的法律部门已经是今非昔比。而整部契约法的发展最原始最坚 实的推动力即来自于商品交换或者说市场本身。而各国的立法者也总是顺应经济发展的 需要，对实务中出现的新的契约立法诉求予以积极的回应。 今天，契约法调整的范围已不仅仅限于契约生效到终结这一传统的期间，而是以这 两个时间点为原点，向前后两端延伸，先契约义务和后契约义务是为证明。而在契约生 效前当事人漫长的磋商、准备阶段，当事人的权益主要是由缔约过失责任予以规制，但 在实务中却发现仅以此为保护机制并不足够。对于此种实践需要，出现了一种新型契 约――预约，也即本文的论述客体。 本文第一部分，遵循传统的法学研究思路，对预约进行简要概述。首先，从预约的 定义入手，介绍了理论界对于预约的几种定义，并将本文所论述的预约范围限定在双方 法律行为中，接着对预约的称谓进行了正本清源，提出预约合同这个名称存在同义反复 的错误，预约二字已足够表征自身。其次，通过对预约的法律特征的概括总结，将其予 以定性，并为下文预约的立法价值考察做出铺垫。再次，介绍了法国和美国理论界对于 种类繁多的预约所作的分类，指出这两种分类各自的逻辑缺陷，并以指导实务为价值出 发点，提出了新的两层分类模式，即将预约首先分为效力已约定的预约，效力未约定的 预约。第二层建立在第一层划分出的两种预约基础上：在效力已约定的预约的场合，按 照已约定的效力内容的不同进一步分为磋商效力预约（约定的是磋商效力），缔约效力 预约（约定的是缔约效力）；在效力未约定的预约的场合，按照预约中对本约必要条款 约定的详细程度的不同，进一步分为可能磋商预约（必要条款不完备）和可能缔约预约 （必要条款已完备）。这一分类是全文论述的逻辑起点，也是构建本文的预约法律调整 模型的基础。 本文第二部分，针对我国《合同法》并未对预约做出规定以及理论界对于预约的忽 视的现实情形，从经济学、法学的理论层面和实务考证两个方向入手，求证了预约立法 1 的价值。 经济学理论考证上，本文将缔约阶段当事人间的交互行为和关系类比于经济学中经 典的“囚徒困境”中两囚徒之间的关系，证明这一阶段缔约当事人处于充分博弈时期， 各方由于没有合同的约束，都将会以自身利益最大化指导自己的行为，其结果必然是整 体福利的降低。当事人主观为了保护自身利益，客观上达到保护共同利益而订立预约是 经济人的理性选择，也是市场主体间走向契约这一利益共同体的过程中现实可行的润滑 剂。法学理论的考证上，本文从契约自由，信赖保护这两个契约法传统的价值基点出发， 提出预约本身即是契约自由的充分体现，也是信赖保护的需要，并进一步检讨了传统缔 约模型的缺陷，指出建立在自由资本主义基础上的古典缔约模型具有单发性，是一锤子 买卖的产物，而当今市场经济的发展使市场主体间彼此间充分依赖，市场环境的复杂性 远非自由资本主义时期所能企及，建立预约法律制度势在必行。实务层面的考察方面， 本文对现实市场需求予以描述，以展现实务对于立法的呼唤，同时也列举出在市场较为 发达国家中，预约是契约立法中不可缺少的一部分。 本文第三部分，在第二部分求得预约立法存在价值的基础上，开始构建具体的预约 制度。这一部分的论述分为四个部分：第一是预约的生效要件。本文按法律行为的一般 生效要件和特殊生效要件两个层次进行检索，搭建起预约法律制度的根基；第二是预约 的适用范围。在这个问题上理论界存在一定争议，有学者主张依传统理论预约仅能适用 于要物和要式契约，这一范围无疑将使预约的价值大打折扣，实务中出现的预约也早已 突破这一论断。也有学者主张物权契约中也有预约的存在，但本文通过对物权行为最为 发达的德国法律和理论的考察，对预约适用范围的几个主要争点一一予以回应，提出应 当将预约的适用范围定位于一切债权契约；第三是预约的期限，预约本身就是复杂市场 环境和交易情势的产物，应以当事人自己的安排作为优先考虑的对象，法律仅在当事人 未作约定的情形下方有介入的必要；第四是预约的适用阶段，本文认为，预约是专为本 约缔结磋商而订立的契约，亦应当将其适用阶段严格限定于此，而不应当过分拓展。 本文第四部分，主要论述的是预约的效力以及违约责任。从逻辑