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从美澳BIT看国际投资仲裁的必威体育精装版发展 　　摘 要 美澳BIT将国际投资仲裁拒之门外的作法虽然只是个案，但却深刻的提醒我们不能忽视国际投资仲裁方式可能会给东道国经济主权带来的严重侵蚀。近年来我国在对外签订BIT时，对投资仲裁也采取了一种较为开放的态度，没有对其可能对国家主权的影响有清楚的认知，在未来应该对此立场做适当调整。 　　关键词 国际投资仲裁 美澳BIT 中外BIT 　　基金项目：本文系福建江夏学院校级课题《投资者与东道国争端解决机制的必威体育精装版发展》（2011C007）的研究成果。 　　作者简介：李巧玲，福建江夏学院法学院，副教授，硕士研究生，主要从事国际经济法研究。 　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-065-03 　　近百年来，国际投资争端的解决方式发生了巨大的改变，从过去只能通过国家对国家的方式来解决投资争端，到上个世纪90年代，以国际仲裁的方式来解决投资者与东道国之间的投资争端成为主流。这种方式从保护投资者的角度上看，推动了国际投资的发展。但与此同时，对国际投资仲裁机制的批评也从未停止过。这些批评集中在这种方式对东道国主权的侵犯上，因为它限制了东道国对投资争端的管辖权。2006年，《美国澳大利亚自由贸易协定》将国际投资仲裁机制排除在外，即不允许用国际仲裁的方式解决投资者与东道国之间的争端，将其回归到国家对国家的争端解决层面，并且将穷尽当地救济重新作为启动争端解决程序的条件。这一规定在国际投资领域引起了轩然大波，特别是考虑到美国在国际投资领域的主导地位，使得人们开始思考这种对国际投资仲裁的放弃是否代表了未来的一种趋势？这种对国家-国家争端解决机制的回归是一种倒退还是理性回归？对于这些问题，笔者认为除了理论的探讨，更多的还需要由以后的实践来回答。而什么原因造成了美澳协定的这一变化，更值得我们深思。为此，本文将着重探讨造成美澳协定放弃国际投资仲裁的原因，并进一步讨论中国在对外签订投资协议时对于国际投资仲裁应持有的立场。 　　一、美澳协定放弃国际投资仲裁的原因 　　对于在美澳协定放弃国际投资仲裁，两国都给出了自己的理由。美国认为“考虑到本协定的独特情形——包括：例如，美与澳之间的源远流长的经济关系，双方共同的法律传统，以及双方投资者对在对方市场营运的信心——两国同意不在本协定中规定允许投资者以仲裁方式解决与政府间的争端。”豍而澳大利亚的解释是“不像很多FTA或其它涵盖投资的协定，美澳FTA不包括‘投资者与国家争端解决’机制，这一结果表明，两个国家都拥有稳健完备的法律系统，能够为国内和国外的投资者提供足够的机会来实现对政府行为的关注。”豎从表面上看，产生美澳协定新规定似乎主要是因为双方都相信对方的法律能够公平公正的对待外国投资者，保护外国投资。但这些解释都没有命中要害，须知在此之前，美国一直都在主推以国际仲裁的方式来解决投资者与东道国之间的争端。如果没有其他更深层次的原因，一句简单的“独特情形”就能产生如此翻天覆地的变化，很难让人信服。在笔者看来，造成这一变化的主要原因还在于美国对于国际投资仲裁机制的亲身体验和对其弊端的深刻认知。 　　一直以来，美国作为资本输出大国，其在国际投资争端解决中的主要关切点在于本国投资者利益的保护。因此，避免用投资东道国的国内机制解决美国投资者与东道国的争端一直是美国在国际投资争端解决机制的基本立场。正是因为如此，在美国的主导之下，1965年《华盛顿公约》成立了解决投资争端国际中心（ICSID），ICSID成为了专门解决国家与他国国民投资争端的常设性仲裁机构。从此，国际投资仲裁成为解决投资者与东道国投资争端的重要方式。但在ICSID体制下，国际投资仲裁的适用还是有限制的。《华盛顿公约》规定公约本身不构成ICSID管理权的基础，任何缔约国不因仅仅批准、接受、核准公约就被视为接受特定案件的管辖。豏即ICSID获得案件管辖权的前提是投资者与东道国之间的仲裁协议，此项规定相当于赋予了东道国的逐案审批权。这一规定，从美国保护本国投资者利益的立场来看，是很不惬意的。因此，在1993年的北美自由贸易区协定（NAFTA）中，国际投资仲裁机制有了进一步发展，在投资者提起仲裁的先决条件方面，彻底放弃了东道国的救济。 　　根据NAFTA的规定，当东道国违反其义务时，投资者可以以自己的名义，在满足两项先决条件的情况下，向NAFTA投资争端仲裁庭提起仲裁请求。两项先决条件是：（1）投资者同意遵照本协定规定的程序进行仲裁；（2）投资者放弃由于东道国违反NAFTA措施而在东道国国内开始或继续提起的与司法或行政救济程序，或其它任何有关的争端解决程序的权利。豐从先决条件的规定来看，只要投资者愿意将其与东道国的投资争端提交NAFTA仲裁，NAFTA就可以径自开始，完全不