制定侵权责任法学理分析八.docVIP

制定侵权责任法的学理分析　　侵权责任法上规定多种侵权责任形式，形成预防、排除、事后补救的责任系列，体现了对民事权利的全面充分的保护。据此可以看出，侵权责任法上讲的侵权与传统民法上的侵权的内涵的区别在于，后者认定侵权的界限在于损害，有损害才构成侵权，无损害就不构成侵权。前者认定侵权的界限不限于损害，包括妨碍、妨害等其他不利后果。这个区别涉及到普通法上的实际损害与自身可诉性损害理论。普通法上的“自身可诉性”侵权行为(诉因侵权行为)在近300年前已有所论述，认为：因为对原告没有任何伤害或损害，所以不能支持其诉讼的观点是不恰当的，因为任何侵害都必然包含了损害，损害并不只是财产损失，当一个人的权利(如投票权)受到阻碍时侵害本身就同时包含了损害。能够支持一个无法证明实际损害的诉讼依赖于一个广泛的原则，这个原则就是，当你的权利受到干涉时，法律就推定你有损害。权利侵害本身就构成诉因侵权行为的包括：各种类型的非法侵入、文字诽谤、口头诽谤的部分形态和侵扰的部分形态。冯·巴尔认为权利侵害本身就可能构成损害的这一观点并不过时，诉因侵权行为所涉及的是对基本人权的保护的，对这些基本人权的保护恰恰是也将一直是侵权法的使命。笔者认为诉因侵权行为理论值得我们借鉴，可以说它是我国侵权责任法规定的多种侵权责任形式理论的补充，但是法律推定有损害的理论需要修正，因为作为侵权构成要件的过错可以推定，而作为侵权行为构成要件的损害事实不应推定。 　　每个人的民事权利都应受到尊重，每个人都应尊重他人的民事权利。根据《民法通则》规定的精神可以说，侵害他人的民事权利，对权利人产生了不利的后果就是侵权。不利后果不仅限于损害，还包括对权利的妨碍、妨害或者其他不利后果。不利后果的表现形式不同，不利的程度不同，承担侵权的责任也不就不同。与侵权行为之债法相比较，侵权责任法上的侵权行为可称为广义的侵权行为，侵权行为之债法上的侵权行为可称为狭义的侵权行为。广义的侵权行为体现了对民事权利的充分保护，侵权责任法规定多种侵权责任形式，体现了法的公平性。 　　与广义的侵权行为和狭义的侵权行为概念相联系的问题是侵权行为的构成要件，这是民法学者关注的重要理论问题，也是在制定侵权责任法过程中讨论的一个热点问题。广义的侵权行为包含了狭义的侵权行为，因此，狭义的侵权行为的构成要件与其理论仍然不失其存在的价值。复杂的是广义的侵权行为的构成要件有哪些，比较难概括，但也可以概括。可将广义的侵权行为的构成要件概括为：1.有侵害民事权益的行为;2.有不利后果;3.侵害民事权益的行为与不利后果之间有因果关系。由于侵权损害赔偿的归责原则有多元化的趋势，加上侵权责任法规定多种侵权责任形式，过错不再是广义的侵权行为的一般构成要件。违法性是否为广义的侵权行为的一般构成要件?在通常情况下，行为有违法性才构成侵权，才承担侵权责任，这是不言而喻的，可以说“侵害他人民事权利”包含了违法性。但是一般之外还有特殊。《俄罗斯民法典》第1064条第3款第1项规定：“合法行为致人损害，在法律规定的情形下，方负责任。”这个规定说明，合法行为也会构成侵权，因此，在侵权责任法条文中可以不必用“违法”或“不法”表述，但是在学理上应当明确广义的侵权行为的一般构成要件包括违法性。 　　由于侵权责任内涵广，在侵权责任法上难以形成用一个条文反映侵权责任构成要件的一般条款，但不是没有侵权责任的一般构成要件。从笔者拟定的“侵权责任法纲要与部分条文建议”来看，将第一条至第六条结合起来，可以看出广义的侵权行为的一般构成要件。第一条是高度概括性规定，第二条是承担侵权责任的方式，第三条至第六条是归责原则。为什么说从承担侵权责任的方式可以看出侵权责任的一般条件?比照我国刑法关于“犯罪概念”的规定，可以得出这个结论。正如前面所说，我国刑法规定“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，在侵权责任法上的可以说“依照法律应当承担侵权责任的，都是侵权行为”，实际意思是指，侵害民事权利，达到承担侵权责任程度的行为是侵权行为，这个意思已经包含在“侵权责任法纲要”第一条“侵害他人民事权利及合法民事利益”中，加上第二条则看得更加明显。 　　三是侵权请求权内涵的变革。侵权责任法上确立多种侵权责任形式以后，基于侵权行为产生的请求权(侵权请求权)会发生什么变化，侵权请求权与传统民法上的物权请求权是什么关系，与我国《物权法》规定的请求返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状是什么关系?将来民法典物权编是否与《物权法》一样，全面规定物权的保护方法?对于解决这个问题，学者有不同的方案： 　　方案之一是，反对制定侵权责任法，主张沿用德国民法典上的物权请求权和侵权行为之债的立法模式，制订侵权行为法而不是侵权责任法。这种方案优点是，有现成的理论和法律条文可借鉴，立法快捷，理论上好讲。缺点之一是，德国司法实践和理论