德国法上的批准生效合同研究.pdfVIP

~TsinghuaLaw Journal ． ， ， 德 国法上的批准生效合 同研究 汤文平 摘 要 德国法上的批准生效合同制度借助立法、判例及学说，从适用情形、批准行为的定位和 批准前合同的效力等三个方面展开。在适用情形方面，首先区分为基础行为或履行行为须批准者，然 后再就前者区分为行为 自身或 “前置行为”须批准者，而与违反强制性规定制度相沟通。在批准行为 的定位方面， 目前的趋向是 “排他地”适用公法，私法规范一般不再准用，但也不得不作为评价的因 素被征引。在批准前合同的效力方面，坚持认其为效力未定状态，强调与条件制度下 “未定状态”的 分别，并在当事人之间确立了层次复杂角度多样的义务关系。 关键词 批准 私法形成性行政行为 效力未定状态 违反强制性规定 条件 引 言 合《同法》第44条第2款规定了一种特殊的合同——须批准始生效的合同，其后最高人民 法院于 《合同法解释 (一)》 (1999年)第9条、 《合同法解释 (二)》 (2009年)第8条两次解 释该款，分别对未办理批准时合同的效力问题以及 申请义务人违反义务的责任问题作出了回答。 但是许多问题仍未涉及 ，如适用范围始终未作清理，与预约、条件、追认、违反强制性规定等 制度之间关系从未梳理，批准行为的定位也绝无考虑；并且，即便是上述两项司法解释所回答 的问题也在关键之处语焉不详：该第9条所称的 “未生效”究竟有何效果?该第8条所称的 “缔约过失责任”为何与其提供的另一救济—— “判令相对人 自己办理”凿枘不投?这些难题都 敦促我们应就这项制度做完整的体系性的安排。而这种体系性工作的完成，一方面要朝向现行 法去发现和解决问题，另一方面，则必须通过 比较法研究，从其他法域尤其是移植母法 中汲取 经验，获得灵感。就后一方面来说，德国法为法律行为制度的源头，且在传统上擅长于以批准 制度影响合同效力，积累了丰富的学说、实务经验 ，就此问题来说，自是 比较法研究的头号 北京大学法学院2007级民商法博士生。 · 156 · 汤文平：德国法上的批准生效合同研究 “样本”。本文即尝试勾勒德国法上的批准生效合同，以为我国法上相关制度的体系性研究之助。 《德国民法典》在第一编 (总则)第三章 (法律行为)第六节以第 182～185条共四个条文 规定了允许 (Einwilligung)和追认 (Genehmigung)。该节的标题就显示出，德 国法从行为实施 的时间人手严格区分了允许和追认，二者又可以统称为同意 (Zustimmung)o【1]但是这里的同 意仅指私人法律行为性的同意，不包括本文主题里的机关批准。[2]所谓批准，使用的术语仍为 Genehmigung(另外还有Zustimmung，Erlaubnis，Zulassigkeitserklarung[3]等说法)，一般通过附加 “公法的”(~ffentlich—rechttichen)、 “行政机关的” (behtirdlichen)或者 “法院的”(gerichtliche) 等定语而显示出，这是一种公权力的 “批准” (或 日 “许可”)。须批准始生效的合同被称为 GenehmigungsbedtirftigVertrag，准确地说，这种合同应包括债务行为须批准者 (Genehmigungspflichtiges Verpflichtungsgeschaft)和履行行为须批准者 (GenehmigungspflichtigesErftillungsgeschaft)，但在一 般行文中主要指称批准生效合同。至于批准行为是事前的同意还是事后的追认，一般认为无须 在此术语 (即Genehmigung) 中反映出来04【] 严格说来， 《德国民法典》除了在零散法条处涉及须批准生效行为之外，并没有就批准行为 本身象上述第六节这样做专门规定。可深值注意的是，有关 《德国民法典》的经典评注几乎都 会在讨论该第六节时专章 (节)评释批准生效行为。