人力资源管理之事实劳动关系的法律责任和风险预防.docVIP

【原创】事实劳动关系的法律责任和风险预防 ---- 四川高扬律师事务所 高级合伙人、资深律师 近年来，我们力求通过对企业人力资源管理者进行培训，以期帮助企业规避人力资源管理方面的法律风险。通过我们的努力，取得了满意的效果，不少人力资源管理者正在逐步改变观念，不再是一味盲目追求效率了，大家已经对人力资源管理的合法性开始重视了。事实上，在《劳动合同法》背景下，依法进行人力资源管理，使企业尽可能的避免人力资源法律风险是大势所趋，势在必行。 下面，我们来研究一下人力资源管理中的事实劳动关系的法律责任和风险预防，供朋友们参考。 劳动合同既是确立劳动者和用人单位的劳动关系，明确双方权利义务的协议，也是对劳动法律法规项下双方的权益进行合意化配置和保护的法律依据。 在劳动人力资源管理实践中，很多企业往往不愿意与员工订立书面劳动合同，有的员工也出于种种顾虑自己本身也不愿意订立书面劳动合同。然而，在劳动法上，劳动者与用人单位建立劳动关系并不以订立书面劳动合同为前提，而是以开始事实上的用工时间来判断是否建立了劳动关系。这在《劳动合同法》实施后更加明显。用人单位用工可以是直接在企业从事实际劳动，也可以是到企业报到等间接准备活动。虽然没有书面劳动合同，事实上并不影响劳动关系的建立，这称为事实劳动关系。事实劳动关系是指无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务工给付。事实劳动关系状态的结束有多种形式，比如双方补签劳动合同，使得劳动合同覆盖整个事实劳动期间，明确双方权利义务归属。虽然有观点认为，《劳动合同法》实施以后，“事实劳动关系”将成为历史名词，原有概念将会被“没有书面劳动合同的劳动关系”而取代，但我们认为从人力资源管理的角度，依然使用“事实劳动关系”这一称呼更便于记忆和掌握。 事实劳动关系的法律责任。 事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系，其认定条件有三个：一是用人单位和劳动者双方主体适格；二是用人单位与劳动者之间存在管理和被管理的关系；三是劳动者提供报酬性业务劳动。实践中，事实劳动关系有两种类型，一种是自始即无合同类，即劳动者与用人单位建立劳动关系时就一直没有签订劳动合同。另一种是合同到期后未续签劳动合同类，即劳动者与用人单位原本有劳动合同关系，但合同到期后没有及时续签劳动合同而形成的事实劳动关系。 事实劳动关系本来是一种劳动关系，但是由于它没有书面合同，所以劳动关系中的很多权利义务无法确定，这的确对用人单位来说有很多好处，但是这样对单位同样也有很多弊端。因为在具体的劳动争议中，依据基本的举证规则，劳动关系是否存在需要由劳动者来承担。不过相关法律法规在某种程度上减轻了劳动者的责任。一般来说，只要劳动者提供了工资单，工作服，工作证等能间接证明存在劳动关系的证据，劳动仲裁委就会对劳动关系存在的主张予以支持。 在劳动争议仲裁和诉讼实务中，认定劳动关系和劳务关系会采取更加有利于保护劳动者的基本原则，所以企业在处理劳务关系和劳动关系事项时应特别注意。 按照主体资格识别用工关系。 按照现有的法律政策规定，尚未毕业的大学在校生，处于实习期的中等专业学校（中专、技校、职校等）“三校生”、退休返聘职工等都不是属于劳动关系的适格主体，相关权利义务的调整按照民事劳务关系处理。企业与这些人员建立用工关系时或聘用关系时，应明确此种用工关系或聘用关系的民事劳务关系的属性。 通过约定明确用工关系。 由于《劳动合同法》并不排除双重劳动关系的建立，所以对于兼职人员的用工关系的认定仍有一定的分歧。另外，对于个人承包或个体经营的装修，加工等个体劳务人员，在认定其与企业之间建立的权利义务关系属于民事雇佣关系还是劳动关系之间也有一定的分歧。对于此类人员，建议通过聘用合同或劳务合同的约定对用工属性进行明确，以减少不必要的法律风险 比如，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录； （二）、用人单位向劳动者发放的“工作证”，“服务证”等能证明身份的证件； （三）劳动者填写的，用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”，等招用记录； （四）、考勤记录； （五）、其他劳动者的证言等。 其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据上述规定，对于事实劳动关系，用人单位是负一定的举证责任的。 在《劳动合同法》出台以前，很多企业选择不与劳动者签订书面劳动合同可能有多种原因，比如逃避缴纳社保、逃避工伤责任、逃避经济补偿金责任等。这种做法严重侵犯了劳动者的合法权益，所以《劳动合同法》重典治乱，对用人单位不订立书面劳动合同规定了严格的法律责任。 依据法律规定，劳动合同期满后未